最高法院刑事判決
114年度台上字第4096號
上 訴 人 盧廷相
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國114年4月29日第二審判決（114年度上訴字第95號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42173、48023號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人盧廷相有第一審判決事實欄（下稱事 實）一㈠所載，於第一審判決附表一編號1至8、10至18所示 之時間販賣第二級毒品甲基安非他命予劉貴棈17次之犯行及 有事實一㈡㈢所載，分別於民國112年8月13日、同年月9日在 其住處內轉讓甲基安非他命、第一級毒品海洛因予蕭莉真、 黃春明之犯行，因而維持第一審就事實一㈠至㈢分別論上訴人 以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品17罪、藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第 1項之轉讓第一級毒品罪，處上訴人有期徒刑6年（14罪）、 5年6月（3罪）、3月、1年1月，除得易服社會勞動之3月以 外，定執行刑11年6月（其餘被訴部分無罪，檢察官未提起 第二審之上訴，已確定）並為沒收銷燬及沒收（追徵）宣告 之有罪判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證 據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷 存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響 判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人之上訴意旨略以：
㈠原審審判過程中明顯先入為主，未依聲請傳喚證人宋隆勲、 蕭莉真、王興煙、顏家興證明伊與劉貴棈是合資購買毒品，
以及傳喚王興煙、顏家興以證明伊幫忙黃春明扛下轉讓海洛 因犯行，以利黃春明可以因為供出來源而減刑，亦未依聲請 對伊進行測謊，漠視與剝奪伊憲法所保障之權益，違反無罪 推定原則，有判決未適用法則或適用法則不當之違誤。 ㈡從檢警於其住處執行搜索時並未扣得任何毒品之情形，即可 證明伊沒有原判決所載之犯行。本案販賣甲基安非他命部分 僅以指認伊購毒之劉貴棈之供述，並無任何證據可以佐證劉 貴棈之供述，即無從認定伊有販賣毒品予劉貴棈。 ㈢伊雖然均否認犯行，但刑法第74條緩刑之目的既在給予犯罪 行為人自發性之矯正及改過向善之機會，避免自由刑之流弊 ，原審僅憑伊否認犯罪之情即逕不予審酌伊有無緩刑宣告之 機會，亦有判決理由未備之違誤。
四、惟：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。又刑事訴訟法第379條第10款固規 定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決 當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明 文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待 證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決 依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄分別詳 敘認定其如何依憑上訴人於警詢、偵查中之自白、劉貴棈、 蕭莉真、黃春明之供述以及各該相關非供述證據，認定上訴 人有事實一㈠之意圖營利而販賣甲基安非他命予劉貴棈、事 實一㈡之轉讓甲基安非他命予蕭莉真，以及事實一㈢之轉讓海 洛因予黃春明之得心證理由，經核其所為論斷，並未違反經 驗法則、論理法則，復已詳予敘明如何認為無傳喚宋隆勲、 蕭莉真、王興煙、顏家興等人及進行測謊之必要等旨（見原 判決第5、8、9頁），尚無違反憲法正當法律程序，亦無判 決不適用法則或適用法則不當之可言。
㈡補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確 具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部 事實為必要。倘與指訴之事具有相當關聯性，且與購毒者指 證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑 ，得以確信其為真實者，即足當之。又販賣毒品倘經曝光， 販毒者將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品之情狀曝光， 販毒者自然會避免在與購毒者之交易過程中提及交易毒品之 種類、價格、數量，故毒品交易之雙方以暗語表示要交易毒 品乃毒品買賣之常態，依理該暗語愈接近一般人之日常簡單 對話，愈不易為人發覺，當非不得以雙方通話情形及通話內
容之真意佐以行為人監視器畫面中顯示之出入交易地點等情 節，判斷可否為買賣雙方供述交易情形之補強證據。卷附本 案毒品交易雙方之通聯譯文、監視器畫面截圖，自可為判斷 雙方供述關於購毒情形之補強證據；而行為人曾為之自白， 既與購毒者之指訴相關，自可為判斷購毒者指訴是否與事實 相符之佐證。原審已就本案購毒者劉貴棈不利於上訴人之供 述，如何已有監視器畫面翻拍照片、監聽譯文、上訴人警詢 、偵查中之自白可資佐證，並就上訴人否認犯罪所持辯解各 詞及其原審辯護人辯護各節，說明如何俱無足採信，逐一予 以指駁（見原判決第4至5頁、第6頁、第8頁），尚難任指原 判決關於販賣毒品部分之採證認事違反證據法則。 ㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫 不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，予以審酌裁量，此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不 得以原審未為上訴人緩刑宣告，即率指為違法。何況，本案 原審所處之刑，除事實一㈡㈢所處之有期徒刑3月、1年1月之 外，均已逾有期徒刑2年，俱不符合刑法第74條第1項所定宣 告緩刑之要件，亦難任指原判決未說明所處之刑何以不併予 諭知緩刑之理由，有判決理由不備之違誤。
五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞， 或係執其個人主觀意見，就原審採證認事及量刑裁量之適法 職權行使及原判決已明白論斷之事項，漫事指摘，均難認係 上訴第三審之適法理由。至上訴人之其他上訴意旨亦未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決其有罪部分有何違背法令之 情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 游士珺
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日