最高法院刑事判決
114年度台上字第4087號
上 訴 人
即被告之配偶 林○育
被 告 洪○傑
選任辯護人 黃宗哲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國114年2月12日第二審判決（113年度上訴字第2999號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第4139號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按被告之配偶得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第345 條定有明文。又同法第377條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。第一審判決認定被告洪○傑有 如其犯罪事實欄所載，販賣第二級毒品甲基安非他命未果之 犯行，經論處販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收 暨銷燬。被告明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴 ，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之 基礎，認為其量刑並無違法或不當，因而予以維持，駁回被 告在第二審之上訴，已詳敘其理由。
二、上訴人林○育上訴意旨略以：被告曾在原審供出其所販毒品 係來自於不詳姓名綽號「阿哲」之人，有提出相關通聯之對 話紀錄佐證，並聲請向營運通訊軟體Telegram、交友軟體Gr indr之公司發函調查「阿哲」之真實身分，且陳明已向臺灣 臺北地方檢察署遞狀告發，復經上訴人至警察局指認「阿哲 」者之口卡，據悉檢察官已查獲「阿哲」之真實姓名，足見 被告上開供詞屬實。詎原審未調查釐清上情，遽認被告與毒 品危害防制條例第17條第1項關於減免其刑規定之要件不符 ，殊有可議。又原判決疏未審酌被告患有精神疾病，因遭警 方誘捕查獲所販賣毒品之數量甚微，危害性不高，復坦承犯 行不諱，犯後態度良好，顯可憫恕等情狀，未依刑法第59條 之規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減輕其刑 ，遽維持第一審判決所處之刑，亦屬不當云云。
三、惟刑罰加重、減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，以及 科刑之輕重，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違 背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且量刑亦符 合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無 明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違 法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以行為人犯販賣毒 品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑規定之立法意旨，目的在溯源查緝毒品犯罪，此項 任務依功能最適分配原則，應由偵查機關承擔，而法院既非 偵查機關，除依現存證據已足認販毒行為人供出所販毒品來 源為真，而達起訴門檻之程度者外，尚無須依販毒行為人之 供述，再事蒐集調查證據之義務。被告於偵查中並未供出其 所販毒品來源為「阿哲」，迨原審始為如此供述，經原審傳 喚證人即上訴人證述相關情節，顯示被告僅知其所販毒品來 源為不知姓名之「阿哲」，住在臺北市西門町○○街0號的一 間日租套房，但常會換不同的房間等語。雖被告復稱其已向 檢察署遞狀告發，並請求原審向營運Telegram軟體等公司發 文調查「阿哲」之真實身分，據以主張應依毒品危害防制條 例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲應減免其刑之規 定減免其刑。然依卷存事證，難認被告上揭供述之情節為真 ，亦未見偵查機關於原審辯論終結前，有查獲「阿哲」確有 被告所指「阿哲」其人其事之情形，自與毒品危害防制條例 第17條第1項規定之要件不符而無從減免其刑，已詳述其理 由；復敘明被告已有販毒之前科，漠視厲禁猶予販毒，對社 會之危害性非輕，難認其犯罪有特殊之原因與環境，以致於 在客觀上足以引起一般之同情，況被告本件販賣第二級毒品 未遂之犯行，於依刑法第25條第2項（未遂犯得按既遂犯之 刑減輕）及毒品危害防制條例第17條第2項（偵查暨歷審中 均自白者應減刑）之規定遞減輕其刑後之處斷刑已非嚴苛， 允無刑法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕而得酌減其刑規定之 適用；而第一審判決之量刑，則係以被告之責任為基礎，並 依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，所量處之刑尚稱 妥適，因而予以維持等旨。核原判決關於刑罰減免事由之採 證認事，尚與經驗及論理法則無違，且認為第一審判決之量 刑尚稱適當，乃予維持，並未逾越法律授權之範圍與界限， 亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任 意指摘為違法。至憲法法庭112年憲判字第13號判決之效力 ，祇限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為 限，於此之外，尚無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以 該判決意旨據為減刑。本件被告犯販賣第二級毒品未遂罪，
顯不在上開憲法判決意旨僅涉及犯販賣第一級毒品罪，可認 屬情節極為輕微而顯可憫恕之個案，若一律以無期徒刑為最 低法定刑，不符憲法罪刑相當原則，除依刑法第59條規定減 輕其刑外，另得予以減刑之範圍內，自無從據以減輕其刑。 原判決未審酌是否依上開憲法判決意旨予以減刑，難認於法 不合。綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，仍執其不為原審所採 信之相同陳詞，再事爭辯，無非係就原審對於刑罰減免事由 採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明 之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日 刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 許辰舟
法 官 林柏泓
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日