最高法院刑事判決
114年度台上字第4076號
上 訴 人 王水永
選任辯護人 陳澤嘉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國114年3月27日第二審判決（114年度上訴字第49
號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第8101號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人王水永 有如其事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行，因而撤銷第 一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其 共同運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收及沒收銷燬。已 詳述其所憑證據及認定之理由。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決與第一審判決認定之犯罪事實 與所論罪名均同，第一審判決遞依毒品危害防制條例第17條 第2項、刑法第59條規定減輕其刑，量處有期徒刑4年，乃審 酌上訴人所為僅止於運送，尚未開始尋找買家，輸入之大麻 數量僅30餘公克，並非大量輸入或組織性盤商，而依憲法法 庭112年憲判字第13號判決意旨認應適用刑法第59條規定酌 減其刑，所為刑罰裁量並無明顯缺失。嗣檢察官並未上訴， 僅被告提起上訴，原判決竟撤銷第一審判決，改判量處更重 刑度即有期徒刑5年6月，已違反不利益變更禁止原則。㈡原 判決未察經乾燥、不含種子之大麻花客觀上不能植栽成新植 株，未經調查、辯論，即憑空載敘「本案扣押之大麻花，可 以透過栽種成為新的植株，而有傳播更廣之風險」，有調查 職責未盡、理由矛盾之違誤。
三、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明 文，此即「不利益變更禁止原則」，旨在避免被告畏懼因上 訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟同法第370條 第1項但書規定「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，
不在此限。」而設有例外，乃採相對不利益變更禁止原則， 以兼顧實體真實之追求。所謂「原審判決適用法條不當」， 凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，均包含之 ，如誤適用刑法第59條而酌減其刑為不當者即屬之，並非專 指刑法分則之法條而言。是倘有上開除外情形，第二審法院 自不受該限制，仍得諭知較重於原審判決之刑。又刑法第59 條規定所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言，必在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。尤以 此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度 刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態 ，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非 可恣意為之。原判決對於上訴人前揭犯行，何以無刑法第59 條規定之適用，已說明：上訴人自外國運輸本案第二級毒品 大麻花入境，係供流通販賣他人以求獲利，並非供己施用， 所為漠視法紀、助長毒品流通，殘害國人身體健康，影響社 會秩序重大，其惡性、情節非輕，客觀上並無足以引起一般 同情之處。再其犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，其法定刑之嚴峻程度已可大幅減輕，已無情 輕法重之情形，並以第一審判決誤適用刑法第59條而酌減其 刑，適用法條不當，乃予以撤銷，改判量處重於第一審判決 之刑等旨，核其論斷與卷內資料並無不合，合於刑事訴訟法 第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，尚 無上訴意旨所指違反該原則之違法可言。上訴意旨執此指摘 原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決審酌上訴人運輸第二級毒品犯行所 生損害暨刑法第59條之適用，載敘「本案扣案之大麻花，可 以透過栽種而成新的植株，是其傳播的範圍及可能性更高更 廣」等旨(見原判決第6頁第3至5行)，卷內並無證據可憑， 無從認定扣案大麻花是否偶然混雜完整成熟種子且得栽種成 新植株之待證事實，所論確嫌無據。惟縱除去此部分之誤載 贅論，原判決其餘關於何以本件尚不符刑法第59條所定「犯 罪之情狀顯可憫恕」、「科以最低度刑仍嫌過重」等要件之
論敘，仍足以支持本件並無刑法第59條規定適用之論斷。關 於扣案大麻花是否偶然混雜完整成熟種子且得栽種成新植株 之待證事實因此尚無調查之必要，亦難認原判決有上訴意旨 ㈡所指調查職責未盡或理由矛盾之違誤。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不 顧，對於事實審法院量刑之職權行使，徒以自己之說詞，再 事爭執，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日 刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 林柏泓
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日