最高法院刑事判決
114年度台上字第4053號
上 訴 人 張郁生
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國114年5月13日第二審判決（114年度上訴字第205
4號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第24988號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於在公眾得出入之場所開槍射擊部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人張郁生經第 一審判決論處持非制式手槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪 刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及扣案非制式手槍之沒 收後，上訴人明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴 ，經原審審理結果，認為第一審之量刑並無違法或不當，乃 予維持，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑審酌 之依據及理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨雖略以：伊因張淑娟陳稱要找人處理伊，而 基於防衛意思朝天花板開槍，應有減輕其刑之事由，檢察官 於原審亦為相同陳述，原判決未審酌上情予以減輕其刑，亦 未說明理由，顯有違誤云云。惟正當防衛之成立，除出於防 衛意思外，亦須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，而為客 觀、必要之防衛行為者，始足當之。倘若不法侵害已成過去 或屬未來，自與法定防衛情狀不符，尚無成立正當防衛可言 。卷查，上訴人於原審雖陳稱：當時有張淑娟之兩位友人在 場，以為其等要處理伊，才朝天花板開槍云云，然依其於偵 訊時已供稱：伊每月給付女友新臺幣幾十萬元，對方竟要分 手，並說要找人處理伊，伊不願分手，才憤而開槍等語，佐 以桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所翻拍現場監視器錄 影畫面照片，亦顯示上訴人持槍朝天花板射擊之前，原同桌 之兩名男子已先行離開，上訴人係待其2人離去後始開槍射
擊等情（見偵卷第95、133頁）以觀，足徵上訴人開槍時， 並未面臨不法侵害迫在眼前或正在進行之情形，自不符合刑 法第23條規定要件，尚無從依該條但書規定減輕其刑。原判 決未適用該規定予以減刑，即非刑事訴訟法第310條所定有 罪之判決書所應記載之事項，未就此特別說明理由，亦無違 法可言。本件上訴意旨所云，無非持自己之說詞，泛言有前 揭防衛減刑事由，並將檢察官請求法院審酌上訴人開槍原因 及時段等量刑因素，誤認檢方亦認同其有前揭減刑事由，而 指摘原判決有理由不備之違誤，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合，其就此罪之上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。
貳、關於未經許可持有非制式手槍部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於 第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院 應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條 後段規定甚明。上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案 件，不服原審判決，雖具狀向本院提起第三審上訴，惟其刑 事上訴理由狀僅就持非制式手槍，於公眾得出入之場所即飲 食店內開槍射擊部分說明不服之理由，對其先前即未經許可 持有非制式手槍部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久， 於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴 並非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 許辰舟
法 官 林柏泓
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日