最高法院刑事判決
114年度台上字第4051號
上 訴 人 張祐慈
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國114年4月29日第二審判決（114年度上訴字
第67號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵緝字第66、6
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張祐慈有所載違反槍砲彈藥 刀械管制條例各犯行明確，因而維持第一審部分變更檢察官 起訴法條，各依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法持有 非制式衝鋒槍罪刑、共同犯非法持有非制式手槍罪刑之判決 ，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及 憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認與莊凱寓 共同持有非制式手槍及子彈犯行等辯詞，認非可採，亦依調 查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略稱：㈠證人即共同被告莊凱寓（與後述之杜仁豪 均經判處罪刑確定）就有無告知會攜帶非制式手槍至現場、 其是否知悉莊凱寓有攜帶該槍、彈，證詞前後不一，莊凱寓 因擔心檢察官另追訴偽證罪，方於原審改稱先前供證正確， 其已帶有6支手槍，無再請莊凱寓帶1支手槍之必要，莊凱寓 不利證詞與實情不符，原判決僅採信莊凱寓不利之證詞，就 莊凱寓有利之證詞，未說明不採之理由，判決違法；㈡其不 知莊凱寓持原判決附表（下稱附表）二、五之槍、彈到場， 無共同持有之犯意，原判決另論以持有一罪，顯有違誤，如 認其犯2罪，宜依想像競合犯，從一重論以持有附表一、四 所示槍彈罪，原判決依數罪併罰論以2罪，同有違誤；㈢原判 決對其主張量刑過重，未說明具體理由，並維持第一審所定
應執行有期徒刑9年，所為宣告刑及執行刑均屬過重，有違 反比例原則及理由不備之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開與莊凱寓共同非法 持有非制式手槍、子彈犯行，係依憑上訴人於第一審之自白 、同案被告莊凱寓、杜仁豪、邱華辰（已歿）於警詢、偵查 中不利於上訴人之供證、扣案如附表二、五所示槍、彈、卷 附內政部警政署刑事警察局（槍、彈）鑑定書，酌以所列其 餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為 判斷莊凱寓指證上訴人以巨和汽車租賃股份有限公司（下稱 巨和公司）對帳為由，指示其攜帶槍枝前往支援，俟與上訴 人碰面後，即告知有攜帶槍枝，並於所載時地持以朝巨和公 司辦公室天花板開槍之證詞與事實相符，上訴人於第一審供 稱於所載時地與莊凱寓見面後，莊凱寓即有告知攜帶槍枝之 任意性自白與事實相符，因認其主觀上知悉莊凱寓攜帶附表 二、五所示槍、彈到場，有與莊凱寓共同非法持有槍、彈之 故意及犯行，所為該當槍砲彈藥刀械管制條例共同非法持有 非制式手槍及子彈罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨 職權之行使，對於莊凱寓於原審一度改稱其帶槍、彈到場， 上訴人不知情，何以不足為上訴人有利之認定，及上訴人辯 稱不知莊凱寓會持有槍、彈到場，無共同持有之犯意等辯詞 ，如何委無足採，亦依調查所得之證據指駁明白，所為各論 斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，且綜合調查所得 之各直接、間接證據而為論斷，無所指認定事實未憑證據、 理由不備之違法。
五、原即持有槍、彈，於持有中始另行起意執該槍、彈犯罪，其 原已成立之持有槍、彈罪與嗣後另犯之他種罪行，即無從認 係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰。依原判決 確認之事實，上訴人係於民國109年6月16日晚間7時53分前 某日時，即取得附表一、四所示槍、彈而非法持有，嗣於10 9年7月3日因巨和公司前載帳務糾紛，上訴人始聯絡莊凱寓 攜帶附表二、五所示之非制式手槍及子彈，另囑咐宋仁豪自 其住處拿取附表一、四所示之槍、彈同往會合，莊凱寓、邱 華辰並分持槍枝及子彈朝巨和公司辦公室天花板擊發，核係 在上訴人原始持有槍、彈行為繼續中另行起意，夥同莊凱寓 開槍恫嚇妨害林威廷等人之行動自由，原判決因認上訴人就 所犯非法持有非制式衝鋒槍、共同犯非法持有非制式手槍2
罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已於理由內論述 明白，未依想像競合犯從一重論以非法持有非制式衝鋒槍1 罪，依上開說明，無適用法則不當之違法。至上訴意旨所執 本院另案判決，與本案事實、情節未盡相同，無從比附援引 作為本案判斷之論據，其執以指摘原判決不當，尚非可採。六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之 方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之 理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由 。原判決就上訴人所犯上揭2罪，已記明如何以行為人之責 任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所 為持有之槍、彈數量非微，對社會治安產生風險，兼衡犯罪 之動機、目的、手段、智識程度、犯罪後態度及家庭生活狀 況等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第 一審量處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利 與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適 當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當 原則無悖，難認有濫用其裁量權限或理由不備之違法情形。七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或 就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為 違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件， 應認其關於非法持有非制式衝鋒槍、非制式手槍、非法持有 非制式獵槍、共同犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈部 分之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。上開得上訴第三 審之部分，既從程序上駁回，則與上開共同非法持有非制式 手槍罪有裁判上一罪關係之刑法第304條第1項強制罪部分之 上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審 法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件 ，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 刑事第五庭審判長法 官 洪兆隆
法 官 宋松璟
法 官 何俏美
法 官 吳秋宏
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日