最高法院刑事判決
114年度台上字第4022號
上 訴 人 BQ000-A109121C（姓名、性別、出生年月日、身分
證統一編號及住所均詳卷）
選任辯護人 許文華律師
李衣婷律師
黃心慈律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國114年4月29日第二審更審判決（112年度原侵上更一字第1號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8992號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人BQ000-A109121C（姓名詳卷）有如其 事實欄所載對被害人A女（姓名詳卷）強制猥褻之犯行，因 而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪 刑，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決 違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決就下列事實認定均屬錯誤：⒈B女（即A女之母）、B男 （即A女前姊夫）及G女（即A女就讀國小之學妹。以上B女、 B男及G女之姓名均詳卷）均已證稱A女一開始係表示在國小5 年級時遭上訴人猥褻等語，可見A女之後改稱時間是在6年級 上學期，並不可採。原判決認B女、B男、G女均屬誤記，已 違反經驗、論理法則。⒉A女數學計算能力正常，之前就說犯 罪次數不只1次，不可能混淆上訴人犯罪次數為「只有1次」 或「不只1次」。原判決竟以A女已更正上訴人犯罪次數為1 次，而認A女所述屬實，已違反經驗、論理法則。⒊A女案發 時所就讀國小108學年度第1學期第2次數學段考相當簡單， 所以A女取得高分是自行努力結果，並不是因為上訴人洩題 所致。原判決認定是因為上訴人讓A女作弊所致，已違反經 驗、論理法則。⒋A女並未將「午休時間」侷限在午餐用完至
午睡前的時間，則午休時間自有其他人會無預警至電腦教室 ，上訴人不會冒著隨時地遭他人察覺的風險，而選擇於極易 遭人目擊犯行的電腦教室對A女為猥褻行為。原判決之認定 已違背證據法則，並有判決不依證據之違誤。⒌A女已表示其 並非因遭上訴人為猥褻方割腕及罹有創傷後壓力症候群，原 判決竟採信高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院 ）鑑定結果，認為A女割腕及罹有創傷後壓力症候群的原因 是因為上訴人對之為猥褻行為，已違反經驗、論理及證據法 則。⒍上訴人與證人D女（即A女國小同班同學，姓名詳卷） 對話中，於D女傳送「如果A女要原諒，他家人應該不會原諒 ，所以決定權還是在家人」之訊息後，即以「這句話真的很 怪，好像我有做，所以她原諒」，並激動否認有猥褻A女之 情，可見上訴人並無畏罪情虛之情。原判決為不同之認定， 已違證據法則。⒎A女雖稱上訴人是將A女連同所坐椅子移至 上訴人座位前方狹窄空間內為猥褻，然此已違人體工學，可 見A女所述並不足採。原判決竟予採信，已違經驗、論理法 則，並有判決不載理由之違法。⒏高醫醫院鑑定報告既以A女 是遭「陌生人」性侵害，則行為人顯非是擔任A女老師之上 訴人。該鑑定報告及之後之補充說明（下稱補充說明）認A 女所指的「陌生人」是上訴人，已有重大瑕疵、推論過程亦 不合邏輯，自無從作為A女之補強證據。原判決以該鑑定報 告及補充說明作為補強A女所述之證據，有應調查之證據未 予調查及判決不備理由之違誤。
㈡沈○○（即國小之跆拳道教練，姓名詳卷）已證稱民國108年11 月27日下午1點20分至國小電腦教室（下稱電腦教室）找上 訴人閒聊時，並沒有看到A女正準備離去，此乃對上訴人有 利之證據，原判決未予說明何以不足採納，有判決不載理由 之違法。
㈢A女已自承在上訴人猥褻期間均未明確拒絕或反抗，故縱認上 訴人有猥褻行為，也僅會成立利用權勢猥褻罪，而非強制猥 褻。原判決有法規適用不當之情。
四、惟按：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院 之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復 已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上 訴人係A女就讀國小之老師，有如判決事實欄所載於108年11 月27日之學校午休期間，在電腦教室內對未滿14歲之A女為 強制猥褻之行為，係依憑A女之指訴，佐以D女、E女、F女（ 均為A女之同班同學）、H女（A女之6年級導師）、K男（國
小教導主任）、A女姊姊（以上E女、F女、H女、K男、A女姊 姊之姓名均詳卷）之證述，以及A女6年級上學期3次段考成 績、國小性平會（下稱性平會）調查委員所為之模擬錄影、 高醫醫院之鑑定報告及補充說明等相關證據，以為認定。並 敘明：⒈A女於偵查及歷審中，對於遭上訴人撫摸胸部此猥褻 行為之基本事實，均一致稱是在6年級上學期午休時發生，B 女、B男、G女雖稱A女係告知於5年級時所發生，當僅係B女 、B男、G女誤記所致。⒉A女於性平會所稱遭上訴人猥褻次數 不只1次，是因為將上訴人摸胸跟摸奶頭分成2次，又因忘記 時間才回答2次，其實都是同一天，無從以A女於性平會經冗 長反覆詢問中所為回答之微疵，即認A女之指訴均不足採。⒊ A女因數學成績不佳而常需於午休時間至電腦教室接受上訴 人指導，且相較於108學年度第1學期第1、3次段考均排名全 班倒數之名次，竟可於上訴人出題之該學期第2次段考取得 全班第2名之成績，可見A女所述第2次段考是因為前一天上 訴人在電腦教室內洩題，方取得高分一事，並非無據。⒋上 訴人於108年11月27日午休時間結束（即13時20分）前，已 可預期與A女單獨在電腦教室期間，他人（包含跆拳道師生 ）不至於出入該處；縱突然出入，亦可隨時停止猥褻行為以 避免被人發現，自無從以電腦教室容易遭人目擊為由，即為 有利於上訴人之認定。⒌上訴人對A女猥褻後，A女有明顯創 傷後壓力症候群及割腕行為，而A女並非專業人士，雖自認 該等疾病與上訴人之行為無關，然此不得為有利於上訴人之 認定，仍應以高醫醫院精神鑑定認A女之疾病是因為上訴人 對之為猥褻行為所致為準。⒍B男於109年5月1日向校方反應 ，校方遂告知上訴人，上訴人經通知後，旋於109年5月2日 星期六上午8時42分以訊息在班級群組中發問「有人可以幫 我問A女，他媽媽在哪裡採鳳梨嗎？」，經D女回以「你要幹 嗎」，上訴人回「找他媽媽說，我在學校，有人可以來帶我 到A女家嗎？」，並傳送「他願意幫忙嗎？」之訊息，經D女 回以「還沒」，上訴人即回以「要快啊，我要慘了」，D女 又回「如果A女要原諒，他家人應該不會原諒，所以決定權 還是在家人」，上訴人旋回以「要先A女願意幫我，後續再 談，A女最重要」、「她的話最重要，她說錯了，我就死了 」等語；D女亦證述上訴人有要求A女不要把事情鬧大。可見 上訴人確有畏罪情虛之情。⒎性平會模擬錄影時，上訴人在 電腦教室內之辦公桌座位空間，前後擺放上訴人所坐椅子（ 有扶手）及A女所坐之紅色塑膠椅子（無扶手），雖頗為擁 擠，但非不能同時擺放上開2張椅子，並由上訴人及A女前後 坐在該2張椅子上。可見A女所稱上訴人的椅子跟辦公桌中間
的位置，可以放下我的塑膠椅等語，係屬可採。⒏高醫醫院 之補充說明已明指A女所稱曾被「陌生人」性侵害，該「陌 生人」即係上訴人之理由。佐以A女亦證稱未經歷其他性侵 害案件，之所以在鑑定時勾選遭「陌生人」性侵，是以為本 案包含在其中，所勾的「陌生人」係指上訴人；又做鑑定時 是國中3年級，事件發生在國小6年級時，因認為國小6年級 距國中3年級約3年，所以才勾選創傷事件發生時間為前6個 月至3年間等語。可見高醫醫院之鑑定係針對本案而為鑑定 ，鑑定過程聚焦於判斷A女有無因為本案產生創傷後壓力症 候群相關症狀，而得與其他證據，同作為A女指訴之補強證 據等旨。亦即，原判決係綜合卷內相關事證，經整體觀察後 ，本於合理之推理作用，而為認定。核無上訴意旨所指之違 法情形。
㈡本件原判決已說明沈○○雖於108年11月27日13時20分至13時22 、23分間，提早到達國小跆拳道教室（與電腦教室同樓層） ，然上訴人可預期與A女單獨在電腦教室期間，於該日午休 結束鐘響即13時20分之前，其他同學（包含跆拳道師生）應 不至於出入該處，縱有其他人突然出入，依上訴人所在位置 ，亦可隨時停止動作，避免遭人發現；佐以A女證稱上訴人 是在鐘響前（即午休於13時20分前）結束猥褻行為。可見沈 ○○之證詞並無法為有利於上訴人之認定等旨（原判決第15至 16頁）。原判決既已綜合卷證資料，本於判斷之職權，說明 沈○○所述何以不足為有利於上訴人之認定，自無對上訴人有 利之證據未予說明之違法可指。
㈢刑法第224條之強制猥褻罪，與刑法第228條第2項之利用權勢 或機會猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之 妨害性自主類型，其中有別者，僅止於程度上之差異。亦即 ，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法 壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定 在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並 曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害 人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害 人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之 自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下 而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被 害人為猥褻之行為，究竟該當於強制猥褻罪名，抑或是利用 權勢或機會猥褻罪名，端視被害人是否尚有衡量利害之空間 為斷。倘行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主 決定權者，應逕依刑法第224條之規定處斷，必行為人係憑 藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，
例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不 順從之情形，始成立刑法第228條第2項之罪名。原判決已說 明A女於案發當時年僅11歲餘，突遭上訴人猥褻驚惶失措才 無任何反抗之動作，其並非衡量利弊後方不予反抗，更非同 意而隱忍曲從上訴人為此舉措，是以A女於當下性自主決定 權已遭壓制，並無衡量利害之空間，上訴人所為已剝奪A女 之性自主決定自由，應係違反A女之意願，而對A女為強制猥 褻行為等旨（原判決第22至23頁）。並無法規適用不當之違 法可指。
五、綜上所述，上訴意旨指摘各情，或對原審採證認事職權之適 法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對枝 節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上 訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 陳芃宇
法 官 吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日