最高法院刑事判決
114年度台上字第4015號
上 訴 人 鄭博駿
選任辯護人 路春鴻律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國114年3月14日第二審判決（114年度侵上訴字第10號，
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第6609號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決⑴認定上訴人鄭博駿 有如其事實欄(下稱事實欄)一之㈠、㈡所載等犯行明確，撤銷 第一審之科刑判決，就事實欄一之㈠改判仍依想像競合規定 ，從一重論處對於未滿14歲之女子為性交罪刑，就事實欄一 之㈡改判仍論處交付兒童性影像罪刑，並均諭知相關之沒收 。⑵以上訴人經第一審判決就其犯罪事實欄一之㈢部分，依想 像競合規定，從一重論處幫助對於未滿14歲之女子為性交罪 刑後，上訴人明示僅就此部分之量刑提起第二審上訴，經原 審審理結果，撤銷改判處較輕之刑，並就前揭3罪所處徒刑 ，定應執行刑。已詳述其所憑證據及得心證之理由。二、上訴人上訴意旨略以：①原判決認定伊於事實欄一之㈠所指性 交及拍攝行為完成後，才有事實欄一之㈡之傳送拍攝性影像 行為，未見有何事證可佐，且伊接續拍攝Ａ女（姓名年籍詳 卷）性影像與傳送性影像等行為時間極為相近，原審未查明 伊上開過程中有無邊拍邊傳等局部行為同一而應評價為想像 競合犯之情，仍分論併罰，論處2罪，有調查未盡及理由欠 備之違誤。②伊犯後已坦承犯行，並與Ａ女及其法定代理人成 立和解，原判決撤銷改判之刑，仍屬過重云云。三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違反相關證據法則，並已詳述其取捨證據及得
心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無濫用裁 量權限而違反公平、比例及罪刑相當原則之情形者，即不能 任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認 定上訴人有事實欄一之㈠、㈡等犯行，係依憑上訴人不利於己 之陳述，核與證人即Ａ女之證述情節相符，並有卷附上訴人 與陳明達等人在通訊軟體Telegram之對話紀錄暨傳送Ａ女性 影像等截圖、陳明達與Ａ女之通訊軟體LINE對話紀錄截圖等 彌封資料可佐，經勾稽印證定其取捨而為認定，並說明：性 影像一經交付即有流傳可能性，禁止交付兒童性影像，係避 免兒童受影像流傳之侵害，與防杜兒童成為性影像拍攝對象 而嚴禁拍攝兒童性影像，二者保護法益非完全相同，且上訴 人係完成事實欄一之㈠性交、拍攝等行為後，始另為事實欄 一之㈡傳送前揭兒童性影像，因認上開二行為，並無全部或 局部同一之情形，非同一行為，應論處2罪，已詳述其所憑 依據及理由。而依卷內資料，上訴人於第一審已供稱檔案（ 指拍攝Ａ女性影像之檔案)是全部拉過去給他們（指陳明達及 陳威丞）等語（見第一審卷第113頁)，足見其係全部點選傳 送，而非逐一傳送，則原判決依上訴人不利於己之供述內容 及前揭卷附對話紀錄暨傳送Ａ女性影像截圖等資料，認上訴 人係完成事實欄一之㈠性交、兒童性影像拍攝行為後，始將Ａ 女性影像全部傳送而為事實欄一之㈡另行交付兒童性影像行 為，認定上訴人之拍攝行為與傳送交付行為，係獨立2行為 ，並非局部重合之1行為，無從評價為想像競合關係之裁判 上一罪，與卷證資料尚無不合，自不能任意指為違法。上訴 意旨①所云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴 理由。又原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57 條各款所列科刑等一切情狀，考量上訴人與Ａ女為性交、拍 攝、傳送Ａ女性影像等行為，使Ａ女長期陷於性影像流傳散布 及持有者脅制之風險，應嚴予非難，惟衡酌其犯後坦承犯行 ，且於原審已與Ａ女及其法定代理人成立和解等態度，及其 素行、智識程度及家庭生活經濟等情狀，在罪責原則下適正 行使其刑罰之裁量權而為量刑，已說明其理由，客觀上並未 逾越法律規定範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有何濫用 裁量權限之情形，於法尚無違誤。上訴意旨②所云，無非係 就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非有據。是上訴 人之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違 法之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 許辰舟
法 官 林柏泓
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日