最高法院刑事判決
114年度台上字第3997號
上 訴 人 郭信宏
選任辯護人 王國泰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國114年3月18日第二審判決（114年度侵上訴字第4號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第24594號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，上訴人郭信宏有如其犯罪事實欄所載 ，於民國113年3月9日23時許，與友人楊承鈞等人同往○○市○ 區○○○路0段00號墨鐵會館聚會飲酒，並僱請被害人(真實姓 名年籍詳卷）到場陪同飲酒，於翌日1時22分許，乘被害人 不勝酒力，因酒醉呈現昏睡、意識不清，而陷於不能且不知 抗拒之狀況下，在該會館12樓房間，以其生殖器進入被害人 陰道之方式，對被害人為乘機性交犯行，因而論上訴人以犯 乘機性交罪，量處有期徒刑3年6月。上訴人僅就第一審判決 關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，以第一審 未及審酌，上訴人於原審審理時坦認犯行，因而撤銷第一審 之量刑，改量處有期徒刑3年。已詳述其憑以認定之依據及 理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形 存在。
三、上訴意旨略以：伊未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，已與被害人達成和解，依約全數履行。於原審審理時復自 白犯罪，態度誠懇，被害人已原諒伊，並同意法院予伊緩刑 宣告等情，均符合刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點 、法院加強緩刑宣告實施要點第2點等規定。原判決未審酌 上情，未依刑法第59條規定酌減其刑等情，致未能為緩刑宣 告，顯有違法等語。
四、惟刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量 之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違 法。至是否宣告緩刑，或有無刑法第59條犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之 適用，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑或 酌減其刑，亦不得指為違法；而有無和解、是否初犯暨有無 前科、被害人是否同意法院予其緩刑宣告等事項，與是否適 於宣告緩刑更無絕對關聯。原判決已說明：上訴人於本案偵 查、第一審審理時均否認犯行，於原審審理時始坦承犯行， 其犯行已造成被害人身心受創，於被害人酒醒後，不僅未向 其表達歉意，反以言詞貶抑之，迄第一審言詞辯論終結前， 始與被害人達成調解，難認上訴人於案發後即有盡力彌補過 錯而有悔意，所為實難認有何足以引起一般人之同情，而有 量處法定最低度刑仍有過重，違反罪刑相當性及比例原則之 情形，故不依刑法第59條規定酌減其刑。爰以其責任為基礎 ，具體審酌刑法第57條各款一切情形，量處有期徒刑3年， 並敘明本案所宣告有期徒刑已逾2年，核與刑法第74條第1項 之緩刑要件不符，自不得宣告緩刑。核原判決所量處之刑， 核未逾越法定刑度，且無濫用裁量權之情形，亦與罪刑相當 原則及比例原則無悖，並無違誤，自不容任意指為違法。上 訴意旨徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以 辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日