最高法院刑事判決
114年度台上字第3918號
上 訴 人 周敬峰
選任辯護人 柯毓榮律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國114年5月29日第二審更審判決（114年度金上更一字第9號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24076號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人周敬峰有如其事實欄所載違反銀行法 之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯銀行法第125條 第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑，及宣告沒收之 判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判 決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決採納游家凱、李淑惠、劉盈妙、賴郁文、張晁偉（下 稱游家凱等人）於調查站之證述，卻未給予詰問證人之權利 ，判決違背法令。
㈡上訴人與游家凱等人是貨運託運關係，並非匯兌關係。此外 ，上訴人是經營兩岸貨運行業，並非從事匯兌業務，也非基 於社會地位繼續反覆為匯兌行為；縱認（假設語）真有匯兌 業務行為，所為亦不可能對我國金融秩序產生危害。原判決 認定成立非法辦理國內外匯兌業務，已違背法令，並違刑法 謙抑原則。
㈢上訴人並非以非法匯兌為生，只是基於客人產品所衍生的貨 運關係，而未規避金融監理之非法匯兌操作，當無實質違法 性。原判決駁回上訴，已屬判決違背法令。
四、惟按：
㈠刑事訴訟法第159條之5之規定，在確認當事人對於傳聞證據
有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 。原判決已敘明上訴人於原審審理時，對於上訴人以外之人 於審判外之陳述，均同意有證據能力，經審酌上開陳述作成 之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依 刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據使用等旨 （原判決第2頁）。且上訴人於原審並未聲請傳喚游家凱等 人（原審更字卷第88頁）。依原判決之認定上訴人於警詢、 偵查及第一審均自白辦理匯兌（詳後述），足見此部分之事 證已明，則原審未傳喚游家凱等人到庭接受上訴人詰問，並 無違法可指。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院 之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復 已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又銀行法之立法目 的在於維持金融秩序，且同法第29條之1就準收受存款之定 義，以「對多數或不特定人」為其構成要件要素；至於刑法 上所謂業務指事實上執行業務。則本於目的及體系解釋，該 法第29條第1項所稱之「匯兌業務」，應同受「對多數或不 特定人為之」之限制，始合於刑法之謙抑原則。是以倘僅偶 一為協助特定人為買賣貨物、清償特定債務等交易而為不經 由現金輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算 ，辦理異地間款項之收付，以清理其與第三人間債權債務關 係或完成資金之轉移行為，性質上僅為行為人與特定人間之 「代理收付」行為，固不該當於銀行法第29條第1項之經營 國內外匯兌業務；然若匯兌行為所協助之對象屬於隨時可以 增加人數之不特定人或收付之對象為多數人，且屬行為人反 覆為同種類行為為目的之社會活動者，即難謂非銀行法第29 條第1項所稱之匯兌業務。本件原判決認定上訴人有非法辦 理國內外匯兌業務之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查、第 一審準備程序及審理時之自白，佐以同案被告鄭苡妏及游家 凱等人所述，以及相關匯款資料、通訊軟體WeChat、LINE對 話紀錄等相關資料，為論斷之依據。並敘明：⒈游家凱等人 之匯兌均未見於上訴人記載之託運紀錄資料內，可見游家凱 等人係單純透過上訴人將新臺幣兌換為人民幣；上訴人所辯 原判決附表（下稱附表）各編號所示金額係支付運費，不足 採信（原判決第17至19頁）。⒉銀行法第29條第1項之匯兌業 務，應受「對多數或不特定人為之」之限制，始合於刑法之 謙抑原則。上訴人換匯對象為5人，係屬多數且不特定之人
；佐以自民國111年1月3日至同年6月6日止，換匯次數已達2 0次，亦係主動聯繫客戶可以幫忙換匯，以及如果沒有託運 的話，手續費會較高等情，可見所為確屬銀行法第29條第1 項之匯兌業務，且不因另有從事運送業等其他業務而受影響 等旨（原判決第19至20頁）。亦即，原判決係綜合卷內相關 事證，經整體觀察後，本於合理之推理作用，而為認定。核 無上訴意旨所指之違法情形。
㈢構成要件該當性、違法性，均為成立犯罪之要件。其中構成 要件之規定本身，係一般抽象違法性之類型推定，行為之具 體違法性，仍有待個案作綜合之調查認定。基於刑法謙抑思 想、最後手段性及罪責相當原則，並符合人民法律感情及社 會通念，對於違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被 害法益是否輕微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面 向，考量是否值得科處刑罰。倘其違法行為未達值得處罰之 「可罰違法性」，即可阻卻違法，仍難成立犯罪。亦即行為 雖該當犯罪構成要件之規定，但侵害之法益及行為均甚輕微 ，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項 行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，始 得視為無實質違法性，而不繩之以法。本件原判決認上訴人 換匯對象為5人，係屬多數且不特定之人，況換匯次數亦多 ，而認上訴人成立非法辦理國內外匯兌業務罪等旨（原判決 第19至20頁）。依其論斷上訴人成立犯罪之理由，顯已認定 上訴人具違法性，則未贅為說明上訴人是否不具實質違法性 ，自無違法可指。
五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 9 月 17 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 陳芃宇
法 官 吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日