最高法院刑事判決
114年度台上字第3614號
上 訴 人 吳益全
吳柏寰
共 同
選任辯護人 黃慧仙律師
上 訴 人 林詰民
選任辯護人 陳明欽律師
鄭書暐律師
上 訴 人 吳建富
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度上訴字第4917
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67578、6968
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、吳益全、吳柏寰、吳建富部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳益全、吳柏寰、吳建富 有如第一審判決事實欄(包含第一審判決附表一、二)所載犯
行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於吳益全、吳柏寰其 中第一審判決附表一編號2至5、7至12所示犯行所處之刑部 分之判決(吳益全、吳柏寰明示僅就此量刑之一部上訴)，改 判各量處吳益全、吳柏寰如原判決附表(下稱附表)編號2至5 、7至12所示之刑；維持第一審關於吳益全、吳柏寰第一審 判決附表一編號1、6；吳益全第一審判決附表二；吳建富第 一審判決附表一編號3、附表二所示犯行，所處之刑部分之 判決，駁回吳益全、吳柏寰、吳建富此明示僅就量刑一部在 第二審之上訴，暨就吳益全、吳柏寰撤銷改判、上訴駁回所 處之有期徒刑，合併定其應執行刑。已敘述第一審判決所為 量刑不當，應予撤銷改判，以及第一審判決之量刑並無違誤 ，應予維持，暨說明量刑(包含定應執行刑)之理由。 三、上訴意旨略以：
㈠吳益全、吳柏寰一致部分：
⒈附表編號1、2、5、7、11所示犯行之犯罪事實，就販賣對 象、地點及價錢均不詳，且吳益全之筆記，無法辨明交易 毒品之等級及數量。原判決逕以吳益全、吳柏寰之自白及 吳益全之筆記，而為不利於吳益全及吳柏寰之認定，有調 查職責未盡之違誤。
⒉吳益全、吳柏寰雖僅就第一審判決關於量刑部分，提起上 訴，惟本件各該犯罪事實不明，原判決遽以第一審判決認 定吳益全、吳柏寰犯罪事實，而為判決，有調查職責未盡 之違法。
㈡吳建富部分：
吳建富智識程度不高，因誤信室友所為片面之詞，而協助交 付毒品，應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決未予 以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。四、惟按：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：吳益全、吳柏寰不服第一審判決提起上訴，明 示其等僅就第一審判決所為之量刑一部，提起上訴。原審審 理範圍，限於第一審判決關於吳益全、吳柏寰所處之刑部分 ，而不及於其認定之犯罪事實、論罪及沒收等語。則第一審 判決關於吳益全、吳柏寰之犯罪事實，自非原審審理範圍。 吳益全、吳柏寰上訴意旨，猶以：原判決未調查吳益全、吳
柏寰犯罪事實違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量 減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量 權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。 量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑 時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
吳建富上訴意旨所指犯罪情狀，僅係刑法第57條所定科刑輕 重應審酌之事項，並非即為客觀上有特殊原因足以引起一般 同情而顯可憫恕之情形。則原判決未依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，於法尚無不合。又原判決說明：第一審判決審酌 吳建富之犯罪手段、所生危害及坦承犯行之犯後態度等一切 情狀，而為量刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持。 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且未逾法定刑度，亦無明 顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此 屬原審量刑裁量職權行使之事項，尚難任意指為違法。吳建 富上訴意旨，泛詞指摘：原判決未酌減其刑，致量刑過重違 法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件吳益全、吳柏寰、吳建富上訴意旨，或係就原審 量刑事項之採證、認事及量刑輕重裁量職權之適法行使，或 就原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法 ，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件吳益全、吳 柏寰、吳建富之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。貳、林詰民部分：
原判決維持第一審判決論以上訴人林詰民犯毒品危害防制條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所 處之刑，駁回林詰民在第二審之上訴，係屬民國112年6月21 日修正公布、同年月23日生效施行刑事訴訟法第376條第1項 第9款所列經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之 案件，且經第一審及原審均為有罪之論斷。依上述說明，不 得上訴於第三審法院。林詰民提起上訴，為不合法，毋庸審 酌其上訴理由，應予駁回。至原判決正本附記如不服原判決 ，應於收受送達後提出上訴書狀之旨，不影響前揭不得上訴 於第三審法院之法律明文規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 吳秋宏
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日