最高法院刑事判決
114年度台上字第3582號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官郭昭吟
上 訴 人
即 被 告 劉紫綺
徐伯維
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國114年2月20日第二審判決（113年度上訴字第469
8號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46992號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件第一審判決認定上訴人即被告劉紫綺、徐伯維有其事實 欄二所載，共同販賣第三級毒品未遂犯行，因而論處被告2 人犯共同販賣第二級毒品未遂罪，量處劉紫綺有期徒刑（下 略）1年6月、徐伯維1年10月，並為相關沒收（銷燬）之諭 知。被告2人僅就第一審判決之量刑提起上訴（事實欄一所 示，劉紫綺持有第二級毒品部分，經其撤回第二審上訴）， 經原審審理結果，撤銷第一審此部分之量刑結果，依刑法第 59條規定酌減其刑，分別改量處劉紫綺1年，徐伯維10月， 固非無見。
二、惟查：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3 78條定有明文。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一， 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有二 種以上減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第66條及第71條 第2項分別定有明文。本件原判決以被告2人犯共同販賣第三 級毒品未遂罪（按毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第 三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑），劉紫綺有毒 品危害防制條例第17條第1項之減免其刑事由，被告2人均有 同條第2項、刑法第25條第2項之減刑事由，依前開規定遞減 其刑後，劉紫綺之最低處斷刑為7月（7年÷3÷2÷2），徐伯維 則為1年9月（7年÷2÷2）。原判決再依刑法第59條規定，酌 量減輕被告2人之刑，依上開規定遞減後，劉紫綺之最低處 斷刑為3月又15日（7月÷2)，徐伯維則為10月又15日（1年9
月÷2），依上開規定，原判決應量處劉紫綺7月以下有期徒 刑，徐伯維10月又15日以上有期徒刑，惟原判決量處劉紫綺 1年，徐伯維10月，或逾法定處斷刑範圍，或較法定處斷刑 為低，均已違背法令。
㈡刑法第59條關於酌量減輕其刑之規定，必須犯罪情狀顯可憫 恕，在客觀上足以引起一般之同情，認即使科以法定最低度 刑仍嫌過重者，始有其適用。而上述所稱之最低度刑，於最 低法定本刑遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減 輕後之最低度處斷刑而言。原判決以劉紫綺本案為警查獲之 販賣第三級毒品之次數僅1次，對象1人，交易金額新臺幣40 00元，與大量銷售毒品營利之大、中盤毒販有別。徐伯維係 受劉紫綺請託代為張貼欲出售含有第三級毒品咖啡包之消息 ，並出面與佯裝顧客之警員交易，審酌被告2人本案行為惡 性、犯罪情節、所生危害與不法程度，認為縱被告2人科以 遞減其刑後之最低度刑，均仍屬過重，應適用刑法第59條規 定酌減其刑（見原判決第3頁）。若果無訛，則如前所述， 劉紫綺經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 規定遞減輕其刑後，所得量處之最低處斷刑為7月，原判決 量處其1年，有何刑法第59條所規定，即使科以法定最低度 刑均仍屬過重之情形？徐伯維依第一審判決所認定之事實為 ：徐伯維於民國111年10月31日晚間，於通訊軟體「Twitter 」中以「桃園f弟」為暱稱，在「Twitter」向不特定人發送 「…，要什麼有什麼」之兜售毒品訊息，經執行網路巡邏勤 務之員警佯裝為毒品買家，透過「Twitter」與徐伯維聯繫 ，劉紫綺得知後，即另行起意，請徐伯維藉此機會，替其出 售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之橘色愛馬仕包裝咖 啡包，被告2人因此為警查獲等情（見第一審判決第2至3頁 ），則徐伯維本有以網路向不特定人發送兜售毒品訊息而為 警查獲，與原判決所認定，徐伯維係受劉紫綺請託始代為張 貼欲出售含有第三級毒品咖啡包之消息等情不盡相同，是以 原判決據以認定徐伯維有刑法第59條之酌減其刑事由，與據 為量刑基礎之第一審判決所認定之事實是否相同，並非無疑 ，顯有理由矛盾、不備之違誤。
三、以上為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，且被告2人亦上訴聲明不服，而原判決前揭違誤，已影 響於量刑事實之認定，本院無從據以為法律適用，復影響當 事人之科刑辯論權，為維護被告2人之審級利益，應認原判 決有撤銷發回原審法院更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日