最高法院刑事判決
114年度台上字第2501號
上 訴 人 蘇柏鈞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年11月19日第二審判決（113年度上易字第1518號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第12616號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人蘇柏鈞有如其事實欄所載之犯行，因而維 持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條 （毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪），論處上訴人犯毒品危害防制條例第5條第3項 之意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，暨諭知相關沒收之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結 果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於上訴人於原審 審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁 及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠第一審受命法官行準備程序時，有意就起訴之犯罪事實，變 更起訴之法條，認為上訴人可能涉犯意圖販賣而持有第三級 毒品罪，此屬強制辯護案件。然第一審於行準備程序時，未 指定辯護人為上訴人辯護，已侵害上訴人之訴訟權利，上訴 人於該次準備程序之供述，應無證據能力。原判決予以採取 ，而為不利於上訴人之認定，其採證認事違反證據法則。 ㈡卷內並無任何證據足以證明上訴人有販賣扣案第三級毒品之
意圖，上訴人應係犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪 。原判決遽為較不利於上訴人之認定，採證認事違背證據法 則。
四、惟按：
㈠原判決說明：準備程序原則上僅處理訴訟資料之彙整，是否 行準備程序，法院有裁量之權，辯護人苟依法於審判期日到 庭為上訴人辯護，縱未於準備程序到庭參與行準備程序，已 不得作為上訴事由。又上訴人有多次販賣毒品及持有毒品前 科，已可辨明單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品及販賣毒 品等不同行為之法律評價，本件第一審受命法官於準備程序 訊問：「請你回答你是否有意圖販賣而持有第三級毒品？ 」上訴人答：「當時是想要脫手，所以我是承認意圖販賣而 持有第三級毒品罪，但我主要是自己吃」等語，設題清楚而 不模糊，上訴人亦係直接針對問題回答，並無所謂不正訊問 之情形，亦無口誤之情事，應有證據能力等旨。 卷查，檢察官起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，法定刑為2年以下 有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金，並非強制辯護案 件。本件第一審受命法官於民國112年11月14日進行準備程 序，為處理訴訟資料之彙整（見審易字第1630號卷第109至1 12頁），未指定公設辯護人或律師為其辯護，於法並無不合 。又第一審受命法官於該準備程序期日，告知上訴人所犯罪 名時，增列可能涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 販賣第三級毒品未遂、同法第5條第3項之意圖販賣而持有第 三級毒品等罪名，並於113年2月23日再進行準備程序時，即 指定公設辯護人為被告辯護（見易字第1173號卷第41頁）， 使上訴人受辯護人協助，獲得有效之保護，而發揮防禦權之 功能。至於第一審受命法官於112年11月14日準備程序期日 訊問上訴人，雖無辯護人在場為上訴人行使辯護權，然為處 理證據之重要爭點，依刑事訴訟法第273條第1項第3款之規 定，得先行訊問上訴人。上訴人既非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問而為陳 述，且此與查獲含有第三級毒品咖啡包之客觀事實相符，依 刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。況上訴人 於其後已受辯護人之扶助，其訴訟防禦權已獲保障。原判決 採取上訴人112年11月14日準備程序期日之供述作為證據， 係屬其採證認事職權行使之事項，於法並無不合。此部分上 訴意旨，任意指摘：原判決採證認事違反證據法則云云，非 合法上訴第三審之理由。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述，佐以原判決理由 欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認 定。並說明：上訴人於第一審準備程序已自白犯行，與查獲 超出一般施用數量之咖啡包543包、愷他命7包、彩虹菸4包 相當，可見上訴人自白與事實相符等旨。原判決所為論斷說 明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此係原審採證認事職 權行使之事項，不得任意指為違法。又原判決係綜合前揭卷 內證據而為認定，並非僅憑上訴人單一之自白而為論斷，難 認與證據法則有違。上訴意旨泛指：原判決採證認事違背證 據法則云云，係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再 為犯罪事實有無之爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指明 原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自非合法之上訴 第三審理由。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷說明於不顧，仍持 已為原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院裁量職權之適 法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為 上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 吳秋宏
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日