最高法院刑事判決
113年度台上字第4641號
上 訴 人 徐仕竑
李宥寬
林家正
江承嶧
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年5月2日、同年6月20日第二審判決（112年度
上訴字第4497號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字
第25635、40815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐仕竑、李宥寬、林家正部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、徐仕竑、李宥寬、林家正（下稱徐仕竑等3人）部分一、原判決（關於上訴人徐仕竑部分，下稱甲判決；關於上訴人 李宥寬、林家正〔下稱李宥寬等2人〕部分，下稱乙判決）以 第一審判決依想像競合犯規定分別論處㈠徐仕竑、李宥寬（ 下稱徐仕竑等2人）均犯如其附表一編號（下稱編號）4所示 發起犯罪組織罪刑（均尚犯三人以上共同詐欺取財罪〔下稱 加重詐欺罪〕及行為時洗錢防制法第14條第1項洗錢罪〔下稱 洗錢罪〕）、編號1至3、5至39所示加重詐欺38罪刑（均尚犯 洗錢罪），㈡林家正犯如編號1至3、5、7、8、18、20至24、 26、27、30、32、33、35至39所示加重詐欺22罪刑（其中編 號18部分，尚犯參與犯罪組織罪及洗錢罪；其餘編號均尚犯 洗錢罪），並定其應執行刑及為相關沒收之宣告後，因徐仕 竑明示僅就第一審判決之刑及沒收之部分提起上訴，李宥寬
等2人均明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審 理結果，認第一審判決關於徐仕竑等3人各編號所處之刑並 無違法或不當，而予維持，駁回徐仕竑等3人此部分在第二 審之上訴。另撤銷第一審關於徐仕竑部分沒收之宣告，改諭 知如甲判決主文欄第2項所示之沒收。固非無見。二、惟查：
㈠詐欺犯罪危害防制條例（以下稱詐欺條例）於民國113年7月3 1日制定公布，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘 則自同年8月2日生效。詐欺條例所稱「詐欺犯罪」，依第2 條第1款規定，指：⒈犯刑法第339條之4之罪。⒉犯第43條或 第44條之罪。⒊犯與前2目有裁判上一罪關係之其他犯罪。而 第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白， 如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而 使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發 起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其 刑。」係新增原刑法詐欺犯罪法律所無之減免其刑規定。又 該條前段所稱之「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際 取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅 須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規 定之要件。此有依本院刑事大法庭裁定見解作成之113年度 台上字第4096號判決可資參照。至於符合法定要件之行為人 ，法院就其所犯本罪之法定刑，適用本條前段減輕其刑規定 予以調整後，在處斷刑框架內，允宜具體審酌行為人在詐欺 集團中之主導或分工情節輕重、自動繳交財物所佔被害金額 比例，以及與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度等量 刑減讓幅度情狀，量處行為人相當其罪責之刑度，並非不分 情節一律減輕其刑二分之一。是以行為人有無符合上開減刑 規定之事由存在，並可據以減刑，自有調查究明之必要。 ㈡卷查，徐仕竑等3人於偵查、第一審均自白犯行，於第二審， 關於徐仕竑等3人部分，亦僅徐仕竑就量刑及沒收部分、李 宥寬等2人就量刑部分提起上訴（見臺灣新北地方檢察署111 年度偵字第40815號卷〔下稱偵查卷〕一第288、382頁，偵查 卷四第443頁，第一審卷三第131至132、239頁，甲判決第1 、2頁，乙判決第1、2頁）；原審及第一審復分別認定徐仕 竑等3人均有犯罪所得，且各自與部分被害人、告訴人成立 調解，並賠償部分款項（見甲判決第5至8頁，第一審判決第 12、13頁）。倘若無訛，徐仕竑等3人是否仍保有犯罪所得 ？又徐仕竑等3人如在事實審言詞辯論終結前自動繳交其犯 罪所得者，事實審即應依詐欺條例第47條前段規定減輕其刑 ，原審未及審酌，難謂於法無違。本件究竟是否符合詐欺犯
罪危害防制條例第47條前段減刑規定之要件（徐仕竑等2人 編號1至3、5至39部分，林家正編號1至3、5、7、8、18、20 至24、26、27、30、32、33、35至39部分）或其想像競合之 輕罪有無減刑事由之量刑有利因子（徐仕竑等2人編號4部分 ）？自有調查究明之必要。原審未及審酌，於法尚有未合。三、徐仕竑等3人上訴意旨爭執量刑及沒收（徐仕竑部分），且 此係本院得依職權調查之事項，而原判決上揭違誤，牽涉減 刑事由存否及沒收金額之認定、科刑範圍辯論程序之踐行， 本院無可據以為裁判，且為維護徐仕竑等3人之審級利益， 應認原判決關於徐仕竑等3人部分均有撤銷發回更審之原因 。
貳、江承嶧部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，援引第一審判決關於上訴人江承嶧部分 之事實、證據及理由等說明，認定江承嶧有如第一審判決事 實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從 一重論處江承嶧犯編號1至39所示加重詐欺39罪刑（其中編 號4部分，尚犯洗錢罪及參與犯罪組織罪；編號1至3、5至39 部分，尚犯洗錢罪），並為相關沒收宣告之判決，駁回江承 嶧在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權 裁量之事項，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提 起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可 憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明理由，亦無 違法可言。上訴意旨以：江承嶧因急需金錢供生活所需及照 顧家庭，一時失慮，而為本件犯行，犯罪情狀顯可憫恕，且 犯後均配合檢警調查，目前已坦承犯行，犯後態度良好，指 摘原判決未依前開規定酌減其刑，量刑過重等語。此一指摘 ，顯非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決於量刑時，已以江承嶧之責任為基礎，具體審酌
刑法第57條各款科刑等一切情狀（包含其上訴意旨所指之犯 罪手段、家庭生活狀況、素行及犯罪後態度等節），分別為 刑之量定。復綜合審酌行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目 的，對江承嶧所犯數罪為整體非難評價，酌定其應執行刑。 核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀 上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，亦無 量刑畸重之濫用裁量權限或悖於公平、比例、罪刑相當原則 等違法情形。說明維持第一審判決關於江承嶧之刑及應執行 刑部分之論據。屬原審裁量職權之適法行使，無違法可言。 上訴意旨以：江承嶧在市場賣菜，收入不定，與奶奶、父母 及妹妹同住，需要負擔相當程度之家庭費用，生活經濟狀況 勉持，且在本案之前並無任何前科紀錄，品行良好，其於本 案犯罪流程中，僅為承租機房之邊緣型角色，非構成要件行 為之直接實行者，侵害法益之程度顯較輕微，且犯後配合檢 警調查，目前已坦承犯行，犯後態度良好，指摘原判決疏未 考量上開量刑因子，有違定刑之法律內在界限，難謂允洽等 語。顯係就原審量刑職權之適法行使，依憑己意而為指摘， 亦非合法之第三審上訴理由。
五、依上所述，江承嶧之上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 高玉舜
法 官 楊皓清
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日