智慧財產及商業法院民事判決
114年度民專上字第3號
上 訴 人 羅振益
訴訟代理人 蔡琇媛律師
複 代理 人 林柏漢律師
被 上訴 人 詠強農業科技有限公司
兼 法 定
代 理 人 黃存佑
被 上訴 人 黃存佑即詠強商號
共 同
訴訟代理人 林見軍律師
蘇顯讀律師
輔 佐 人 羅皓文
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中
華民國113年11月21日本院113年度民專訴字第17號第一審判決提
起上訴，本院於114年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、被上訴人經合法通知（本院卷第327、329頁），未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 同法第385條第1項前段規定，准上訴人之聲請（本院卷第43 3頁），由其一造辯論而為判決。
貳、依民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，第二審程序 中當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充；如不許其提出顯失公平者，不 在此限。本件上訴人於原審就系爭專利請求項7部分僅主張 系爭產品落入其文義範圍，嗣於提起上訴後，追加主張系爭 產品落入系爭專利請求項7之均等範圍，查該主張係對於第 一審已提出之系爭產品侵害系爭專利請求項7之攻擊或防禦 方法為補充，如不許其提出，有顯失公平之情事，應予准許 ，並經兩造同意列為爭點。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：上訴人為中華民國新型第M567542號「菌菇培 植包的封蓋」專利（下稱系爭專利）之專利權人，系爭專利 合法有效，被上訴人詠強農業科技有限公司（下稱詠強公司 ）、黃存佑即詠強商號所販售之「29透氣塞」產品（下稱系 爭產品）落入系爭專利請求項1至3、5至8之文義範圍，並落
入系爭專利請求項7之均等範圍，已侵害上訴人專利權，而 黃存佑亦為詠強公司法定代理人（與詠強公司、黃存佑即詠 強商號合稱被上訴人），爰依專利法第120條準用第96條第1 至3項、第97條第1項第2款、民法第185條、公司法第23條第 2項規定，請求被上訴人連帶賠償損害及排除、防止侵害等 情。
貳、被上訴人則以：系爭產品並未落入系爭專利之專利權範圍， 且乙證1足以證明系爭專利請求項1至3、5至8擬制喪失新穎 性，依專利法第120條準用第23條規定，不得取得新型專利 ，又乙證2、3之組合足以證明系爭專利請求項1至3、5至8不 具進步性，上訴人於本件訴訟不得對被上訴人主張系爭專利 之權利等情置辯。
參、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明 ：原判決廢棄。被上訴人不得自行或使他人製造、為販賣 之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭專利之物品， 並應將其已製造、販賣，為販賣之要約，使用或基於上述目 的而進口之物品、生產模具全數回收並銷毀。被上訴人應 連帶給付上訴人新臺幣200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。如受有利判 決，上訴人願供擔保請准宣告上述聲明第三項假執行。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
肆、爭點（本院卷第319頁）：
一、專利有效性部分：
㈠乙證1是否足以證明系爭專利請求項1至3、5至8擬制喪失新穎 性？
㈡乙證2、3之組合是否足以證明系爭專利請求項1至3、5至8不 具進步性？
二、專利侵權部分：
㈠系爭產品是否落入系爭專利請求項1至3、5至8之文義範圍？ ㈡系爭產品是否落入系爭專利請求項7之均等範圍？三、上訴人依專利法第120條準用第96條第1項、第3項規定請求 被上訴人排除防止侵害及銷毀器具，有無理由？四、上訴人依專利法第120條準用第96條第2項、民法第185條第1 項、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人等連帶給付200 萬元及法定遲延利息，有無理由？
伍、本院得心證理由：
一、系爭專利技術分析：
㈠系爭專利技術內容
⒈系爭專利所欲解决問題
為保持太空包的透氣性，各該透氣孔121開設於本體10的底 面12，使該本體10蓋於太空包時，該本體10的底面12容易與 太空包內的培養基接觸，導致太空包內的培養基阻塞各該透 氣孔121，使透氣效果降低，影響茵絲的培育品質（系爭專 利說明書第[0004]段，本院卷第227至228頁）。 ⒉系爭專利技術手段
一種菌菇培植包的封蓋，包含：一本體，具有銜接的一定位 部及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫孔，而該透氣 部具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部，而該底壁連 接該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣孔與該貫孔連 通；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並封閉該貫 孔（系爭專利說明書第[0007]至[0009]段，本院卷第228頁 ）。
⒊系爭專利功效
解決菌菇培植包的封蓋容易被太空包內的培養基阻塞之缺失 ，進而保持太空包內的透氣性，以提高太空包內菌絲的培育 品質。該透氣部的底壁能夠將太空包內的培養基壓密，進而 防止培養基阻塞各該透氣孔，進而保持太空包的透氣性；而 各該透氣孔沿著該垂直方向延伸，更能夠防止各該透氣孔被 太空包內的培養基阻塞（系爭專利說明書第[0006]、[0017] 段，本院卷第228、229頁）。
㈡系爭專利申請專利範圍（圖式如附件一所示）： 系爭專利於民國113年8月1日更正公告，更正後申請專利範 圍共8項，其中1、2、4、7項為獨立項，其餘為附屬項。本 件有關之請求項內容如下（以下「請求項」均指系爭專利更 正後請求項內容）：
⒈請求項1：一種菌菇培植包的封蓋，包含：一本體，具有銜接 的一定位部及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫孔， 而該透氣部具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部，而 該底壁連接該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣孔與 該貫孔連通；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並 封閉該貫孔；其中，該透氣孔的孔緣與該底壁相接。 ⒉請求項2：一種菌菇培植包的封蓋，包含：一本體，具有銜接 的一定位部及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫孔， 而該透氣部具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部，而 該底壁連接該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣孔與 該貫孔連通；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並 封閉該貫孔；其中，該定位部呈環狀。
⒊請求項3：如請求項2所述之菌菇培植包的封蓋，其中，該側 壁沿著該定位部的形狀環繞，使該側壁呈環狀。
⒋請求項5：如請求項1所述之菌菇培植包的封蓋，其中，該定 位部及該透氣部沿著一垂直方向銜接，該透氣孔沿著該垂直 方向延伸。
⒌請求項6：如請求項1所述之菌菇培植包的封蓋，其中，該透 氣片是以防水且能夠透氣的材質製成。
⒍請求項7：一種菌菇培植包的封蓋，包含：一本體，具有銜接 的一定位部及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫孔， 而該透氣部具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部，而 該底壁連接該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣孔與 該貫孔連通；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並 封閉該貫孔；其中，該透氣片是以膠合的方式固定於該結合 面。
⒎請求項8：如請求項1所述之菌菇培植包的封蓋，其中，該定 位部及該透氣部沿著一垂直方向銜接，該定位部具有沿著該 垂直方向位於相對兩端的該結合面及一連接面。 二、系爭產品技術內容：
㈠上訴人主張被上訴人所販賣系爭產品如附件二照片所示。 ㈡系爭產品對應系爭專利請求項1為技術描述如下： 一種菌菇培植包的封蓋，包含：一本體，具有銜接的一定位 部及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫孔，而該透氣 部具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部，而該底壁連 接該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣孔與該貫孔連 通；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並封閉該貫 孔；其中，該透氣孔的孔緣與該底壁相接。
三、智慧財產案件審理法第41條規定：當事人主張或抗辯智慧財 產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無 理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、植物品種 及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形， 法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟 中不得對於他造主張權利。被上訴人抗辯系爭專利請求項1 至3、5至8有應撤銷原因，本院就此抗辯應自為判斷。系爭 專利於107年6月14日申請，同年8月2日形式審查核准公告， 故系爭專利有無撤銷原因，應依106年5月1日施行之專利法 （下稱核准時專利法）為斷。而依核准時專利法第120條準 用第23條本文規定，申請專利之新型，與申請在先而在其申 請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書、申 請專利範圍或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利（ 擬制喪失新穎性）。又依核准時專利法第120條準用第22條 第2項規定，新型專利為其所屬技術領域中具有通常知識者 依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得取得新型專利（
不具進步性）。
四、有效性證據：
㈠乙證1為106(西元2017)年12月28日申請、107(西元2018)年7 月1日公告之我國第M562560U號「菌類培育用太空包瓶蓋結 構」專利案，其申請日早於系爭專利申請日（107年6月14日 ）、公告日晚於系爭專利申請日，與系爭專利為不同人於不 同日之申請案，雖非系爭專利之先前技術，但可為主張系爭 專利擬制喪失新穎性之證據（主要圖式如附件三所示）。 ㈡乙證2為105(西元2016)年10月11日公告之我國第M530021U號 「培育菇類太空包及其封蓋」專利案，其公告日早於系爭專 利申請日，可為系爭專利之先前技術（主要圖式如附件四所 示）。
㈢乙證3為被上訴人製造「菌菇培植太空包封蓋」產品由可攜式 電子裝置儲存之影像截圖照片（照片如附件五所示）。乙證 3照片係由可攜式電子裝置儲存之影像截圖，雖有顯示日期 為107(西元2018)年3月27日，早於系爭專利申請日，然並無 其他證據可供佐證公開日期，尚難判斷乙證3之日期非屬事 後製作，難以佐證其公開日期，應認定其不具證據能力。五、專利有效性爭點分析：
㈠乙證1足以證明系爭專利請求項1擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項1之技術特徵已如前述。
⒉乙證1說明書第[0014]段揭示「一種菌類培育用太空包瓶蓋結 構」，相當於請求項1「一種菌菇培植包的封蓋」。 ⒊乙證1說明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7揭 示包含有套環座、扣合部、豎管部、端部、開口端、環底部 、透孔、透氣墊，即相當於請求項1之本體、定位部、透氣 部、結合面、貫孔、底壁、透氣孔、透氣片之技術內容。 ⒋乙證1說明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7揭 示「基座1係具有一中空套合部11，……；一套環座2，其套環 座2具有一豎管部21，其豎管部21一端設有一環底部22，…… ；一套蓋3，其套蓋3係具有一環圈31，並蓋設於前述套環座 2之端部24上；一透氣墊4，透氣墊4係蓋設於前述套蓋3內側 ，其特徵在於前述套環座2之豎管部21間隔設有複數透孔211 ，且前述套環座2之環底部22係設有間隔設有複數貫孔221」 技術內容，已揭露請求項1「一本體，具有銜接的一定位部 及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫孔，而該透氣部 具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部，而該底壁連接 該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣孔與該貫孔連通 ；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並封閉該貫孔 」之技術特徵。兩者差異在於乙證1未明白揭露系爭專利請
求項1「其中，該透氣孔的孔緣與該底壁相接」之技術特徵 。
⒌惟乙證1說明書第[0014]段及圖3、5、7揭露「套環座2之豎管 部21間隔設有複數透孔211」之技術內容，可知乙證1於豎管 部21具有複數透孔211，但該透孔211的孔緣並未與該環底部 22相接，然由乙證1圖2、5，可以看出豎管部21之透孔211的 孔緣幾乎與該環底部22相接，與請求項1「其中，該透氣孔 的孔緣與該底壁相接」技術特徵差異，僅在於將乙證1之透 孔211孔緣的位置略為向下移動，直接置換為與環底部22相 接，應依通常知識即能直接置換，故乙證1足以證明系爭專 利請求項1擬制喪失新穎性。
⒍上訴人主張乙證1未揭露系爭專利請求項1「該透氣孔的孔緣 與該底壁相接」、「一透氣片，設置於該定位部的該結合面 並封閉該貫孔」之技術特徵，乙證1因透孔孔緣並未與環底 部相接，使得透氣性受限，且乙證1透過套蓋與套環座將透 氣墊夾固住，透氣墊設套蓋內側，套蓋容易受震動而脫離， 影響封閉性云云(本院卷69至73頁)。惟查： ⑴按擬制喪失新穎性所稱之「內容相同」，其判斷基準除①完全 相同，②差異僅在於文字之記載形式或能直接無歧異得知之 技術特徵，③差異僅在於相對應之技術特徵的上、下位概念 等情事外，尚包含④差異僅在於依通常知識即能直接置換的 技術特徵（參核准審定時專利審查基準第二篇發明專利審查 基準第3章第2.6.4節）。由於乙證1圖2、圖5可見豎管部之 透孔孔緣幾乎與環底部22相接，與請求項1之差異僅在於將 乙證1之透孔孔緣的位置略為向下移動，直接置換為與環底 部相接，而將該乙證1之透孔孔緣的位置稍微向下移動，直 接置換為與環底部相接，應屬依通常知識之直接置換，即為 前揭判斷基準④擬制喪失新穎性所稱之「內容相同」。 ⑵上訴人稱乙證1之透孔孔緣並未與環底部相接，使得透氣性受 限，惟關於透氣性功效，乙證1說明書第[0015]段已揭露「 透孔211之形狀可為矩形，使其增加水氣之排出而避免水氣 累積而造成潮濕」之技術內容，可知透孔211具備透氣性的 功效，與請求項1相較未有不同功效產生。上訴人雖又稱該 透氣孔的孔緣與該底壁相接，透氣性較佳，惟請求項1及乙 證1並無兩者結構透氣性實驗例或比較例之數據可資佐證請 求項1透氣性功效有顯著提升，難認請求項1透氣孔的孔緣與 該底壁相接的透氣性功效優於乙證1的透孔孔緣並未與環底 部相接，且透氣性功效應與透孔大小的影響較大，與孔緣是 否與底壁相接之結構較無顯著差異，故上訴人所稱乙證1因 透孔孔緣未與環底部相接，使得透氣性受限之主張，並不可
採。另關於封蓋結構，乙證1說明書第[0014]至[0017]、[00 19]段及圖3、5、7揭露「一透氣墊4，設置於扣合部25的端 部24，並封閉開口端23」之技術內容，已揭露請求項1「以 及一透氣片，設置於該定位部的該結合面並封閉該貫孔」之 技術特徵。另上訴人由乙證1自行推論透氣墊容易震動脫離 而影響封閉性乙節(本院卷第343頁)，並未記載於乙證1中， 尚屬無據，上訴人主張不可採。
㈡乙證1足以證明系爭專利請求項2擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項2技術特徵已如前述。
⒉乙證1說明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7已 揭露一種菌類培育用太空包瓶蓋結構，包含：一套環座，具 有銜接的一扣合部及一豎管部，扣合部具有一端部及一開口 端，而豎管部具有一側壁及一環底部，側壁連接扣合部，而 環底部連接側壁，側壁上貫設有一透孔，透孔與開口端連通 ；以及一透氣墊，設置於扣合部的端部並封閉開口端；其中 ，扣合部呈環狀之技術內容，乙證1之套環座、扣合部、豎 管部、端部、開口端、環底部、透孔、透氣墊即相當於請求 項2之本體、定位部、透氣部、結合面、貫孔、底壁、透氣 孔、透氣片，乙證1已揭露請求項2之技術特徵，故乙證1足 以證明請求項2擬制喪失新穎性。
⒊上訴人主張乙證1僅記載「透氣墊4蓋設於套蓋3內側」，並未 明確記載將該套環座2的開口端23封閉，而請求項2與乙證1 相比，具有「該透氣片60設置於該定位部51的該結合面511 並封閉該貫孔53」技術特徵，得以確保太空包的封閉性，提 高菌絲的生長速度和穩定性云云(本院卷第73至77頁)。惟乙 證1圖1至3已揭露一透氣墊4，蓋設於扣合部25的端部24並封 閉開口端23之技術內容，已揭露請求項2「以及一透氣片， 設置於該定位部的該結合面並封閉該貫孔」之技術特徵，乙 證1透氣墊之蓋設，與請求項2透氣片之封閉貫孔，同屬接合 結構，可合理預期二者有相同之封閉功效，上訴人主張不可 採。
㈢乙證1足以證明系爭專利請求項3擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項3為依附於請求項2之附屬項，即應包含請求 項2之全部技術特徵，並對於被依附請求項2技術內容為進一 步限定，其附屬技術特徵已如前述。
⒉乙證1足以證明請求項2擬制喪失新穎性，已如前述；乙證1說 明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7已揭露「 其中，側壁沿著扣合部的形狀環繞，使側壁呈環狀」之技術 內容，乙證1之扣合部即相當於請求項3之定位部，乙證1已 揭露請求項3之附屬技術特徵，故乙證1足以證明請求項3擬
制喪失新穎性。
㈣乙證1足以證明系爭專利請求項5擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項5為依附於請求項1之附屬項，即應包含請求 項1之全部技術特徵，並對於被依附請求項1技術內容為進一 步限定，其附屬技術特徵已如前述。
⒉乙證1足以證明系爭專利請求項1擬制喪失新穎性，已如前述 ；乙證1說明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、 7已揭露「其中，扣合部及豎管部沿著一垂直方向銜接，透 孔沿著垂直方向延伸」之技術內容，乙證1之扣合部、豎管 部即相當於請求項5之定位部、透氣部，乙證1已揭露請求項 5之附屬技術特徵，故乙證1足以證明請求項5擬制喪失新穎 性。
㈤乙證1足以證明系爭專利請求項6擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項6為依附於請求項1之附屬項，即應包含請求 項1之全部技術特徵，並對於被依附請求項1技術內容為進一 步限定，其附屬技術特徵已如前述。
⒉乙證1足以證明請求項1擬制喪失新穎性，已如前述；乙證1說 明書第[0014]段記載「一透氣墊4，其透氣墊4係蓋設於前述 套蓋3內側，其特徵在於前述套環座2之豎管部21間隔設有複 數透孔211，且前述套環座2之環底部22係設有間隔設有複數 貫孔221，並藉此達到避免水氣累積以及加強透氣之效果， 進而增加太空包5內菌絲之成長速度以及成長之品質提升」 之技術內容，可知乙證1之透氣墊4具有避免水氣累積以及加 強透氣之效果，乙證1之透氣墊即相當於請求項6之透氣片， 乙證1已揭露請求項6之附屬技術特徵，故乙證1足以證明請 求項6擬制喪失新穎性。
㈥乙證1足以證明系爭專利請求項7擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項7技術特徵已如前述。
⒉乙證1說明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7已 揭露一種菌類培育用太空包瓶蓋，包含：一套環座，具有銜 接的一扣合部及一豎管部，扣合部具有一端部及一開口端， 而豎管部具有一側壁及一環底部，側壁連接扣合部，而環底 部連接側壁，側壁上貫設有一透孔，透孔與開口端連通；以 及一透氣墊，設置於扣合部的端部並封閉開口端之技術內容 ，乙證1之套環座、扣合部、豎管部、端部、開口端、環底 部、透孔、透氣墊即相當於請求項7之本體、定位部、透氣 部、結合面、貫孔、底壁、透氣孔、透氣片，故乙證1已揭 露請求項7「一種菌菇培植包的封蓋，包含：一本體，具有 銜接的一定位部及一透氣部，該定位部具有一結合面及一貫 孔，而該透氣部具有一側壁及一底壁，該側壁連接該定位部
，而該底壁連接該側壁，該側壁上貫設有一透氣孔，該透氣 孔與該貫孔連通；以及一透氣片，設置於該定位部的該結合 面並封閉該貫孔」之技術特徵；又依乙證1說明書第[0014] 至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7所載，乙證1之透氣墊4 係蓋設於套蓋3內側，由於以膠合方式作為黏接固定兩構件 為一般習知普遍常見之結合技術，且無論是乙證1之蓋設或 系爭專利之膠合兩者均能達成固定接合之功能，請求項7之 「其中，該透氣片是以膠合的方式固定於該結合面」技術特 徵，為所屬技術領域中具通常知識者所能直接置換者，故乙 證1足以證明請求項7擬制喪失新穎性。
⒊上訴人主張乙證1利用套蓋3固定透氣墊4的方式與請求項7具 有「該透氣片60是以膠合的方式固定於該結合面511」的結 構有所不同，兩者於構件數量、構件結構設計、透氣片使用 面積、貫孔封閉性等結構及功效不同云云(本院卷第351至35 5頁)。惟請求項7界定「一種菌菇培植包的封蓋，包含：…… 其中，該透氣片是以膠合的方式固定於該結合面」，係採開 放式連接詞「包含」，不排除請求項未記載的構件數量，且 乙證1與系爭專利所揭露構件結構設計之差異主要在於將透 氣片固定於結合面上的接合方式不同。然乙證1已揭露透氣 墊蓋設於該套蓋內側具有將透氣片固定於結合面的功能，即 具有將貫孔封閉的功能，而請求項7以膠合方式，同樣是將 透氣片固定於結合面，同樣具有將貫孔封閉的功能；膠合、 蓋合均為該技術領域之通常知識者所能直接置換之接合技術 ，請求項7僅將接合方式置換為膠合技術，應屬依通常知識 的直接置換。況請求項7並未進一步界定透氣片使用面積， 其所欲解決之問題亦非要降低構件數量，直接置換後是否造 成透氣片使用面積增加或導致整體構件成本增加，均與該技 術領域具通常知識者依通常知識是否能直接置換系爭專利與 乙證1之接合方式無涉，故乙證1足以證明請求項7擬制喪失 新穎性。
㈦乙證1足以證明系爭專利請求項8擬制喪失新穎性： ⒈系爭專利請求項8為依附於請求項1之附屬項，即應包含請求 項1之全部技術特徵，並對於被依附請求項1技術內容為進一 步限定，其附屬技術特徵已如前述。
⒉乙證1足以證明請求項1擬制喪失新穎性，已如前述；乙證1說 明書第[0014]至[0017]、[0019]段及圖1至3、5、7已揭露「 其中，扣合部及豎管部沿著一垂直方向銜接，扣合部具有沿 著垂直方向位於相對兩端的端部及一連接面」之技術內容， 乙證1之扣合部、豎管部、端部即相當於請求項8之定位部、 透氣部、結合面，乙證1已揭露請求項8之附屬技術特徵，故
乙證1足以證明請求項8擬制喪失新穎性。
㈧依上所述，乙證1足以證明系爭專利請求項1至3、5至8擬制喪 失新穎性，有核准時專利法第120條準用第23條本文規定不 得取得新型專利之情事，依前揭智慧財產案件審理法第41條 規定，上訴人於本件民事訴訟中不得對於被上訴人主張權利 。
六、上訴人聲請函詢臺灣省機械技師公會關於「膠合」和「塑膠 熔接」之技術原理及差異，「膠合」是否包含以塑膠對塑膠 之物性方式結合，而為使用膠水等膠合劑之技術在內；請求 項7之透氣片與結合面之接合方式，與系爭產品透氣片固定 於該結合面之方式有何差別，欲證明系爭產品與請求項7「 其中，該透氣片是以膠合的方式固定於該結合面」之要件相 同（本院卷第195頁）；又稱系爭產品之「塑膠熔接」應屬 「膠合」方式之一種，就此有鑑定必要（本院卷第247頁） 。惟乙證1足以證明系爭專利請求項1至3、5至8擬制喪失新 穎性，上訴人於本件民事訴訟中不得對於被上訴人主張權利 ，已如前述，就專利侵權部分爭點已無論究必要，上訴人就 與專利侵權爭點有關事項聲請函詢或鑑定，核無必要。陸、綜上所述，乙證1足以證明系爭專利請求項1至3、5至8擬制 喪失新穎性，依智慧財產案件審理法第41條規定，上訴人於 本件民事訴訟中不得對於被上訴人主張權利。從而，上訴人 主張被上訴人侵害系爭專利，依爭點三、四所列規定請求被 上訴人連帶賠償損害及排除、防止侵害，均無理由，不應准 許，原審駁回上訴人之請求及假執行聲請，核無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經本 院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2 條，民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日 智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日 書記官 吳祉瑩附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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