臺灣橋頭地方法院民事判決
114年度岡簡字第26號
原 告 林月秋
訴訟代理人 蔡宜樺律師
被 告 林藤
訴訟代理人 余麗眞
呂郁斌律師
被 告 林琦媛
林育竹
上二人共同
訴訟代理人 呂郁斌律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年9月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林藤應將坐落高雄市○○區○○段0000地號土地上，如附圖一、
二所示代號A1、A2、A3、B1、B3部分之地上物拆除，並將占用之
土地騰空返還予原告及其他共有人。
被告林琦媛、林育竹應將坐落高雄市○○區○○段0000地號土地上，
如附圖一、二所示代號C1、C2、C3部分之地上物拆除，並將占用
之土地騰空返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告林藤負擔三分之二、被告林琦媛、林育竹負擔三
分之一。
本判決得假執行。但被告林藤如以新臺幣參萬伍仟元為原告預供
擔保後，就本判決第一項得免為假執行；被告林琦媛、林育竹如
以新臺幣壹萬元為原告預供擔保後，就本判決第二項得免為假執
行。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱
系爭1323地號土地）之共有人，應有部分為1/9，而系爭132
3地號土地上，如附圖一、二所示代號A1、A2、A3、B1、B3
部分之面積範圍，遭被告林藤所有門牌號碼高雄市○○區○○路
00○0號房屋（下稱系爭19之4號房屋）一部占用；另系爭132
3地號土地上，如附圖一、二所示代號C1、C2、C3部分之面
積範圍，遭被告林琦媛、林育竹共有事實上處分權之門牌號
碼高雄市○○區○○路00○0號房屋（下稱系爭19之5號房屋）一
部占用，且被告等人占用系爭1323地號土地均無合法使用權
源，侵害原告所有權。爰依民法第767第1項、第821條規定
提起本訴，請求被告各自將系爭19之4、19之5號房屋占用系
爭1323地號土地部分拆除，並將占用土地騰空返還原告及其
他全體共有人等語。聲明：如主文第1、2項所示；願供擔保
，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告林藤所有系爭19之4號房屋，於民國70年間興建之初，即 與訴外人即系爭1323地號土地共有人之一林其舜達成互換土 地之約定，亦即，由林其舜以其共有之系爭1323地號土地， 與被告林藤所有之高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭 1324地號土地）之部分交換使用，而系爭19之4號房屋主要 坐落在被告林藤所有系爭1324地號土地上，其餘超出且占用 系爭1323地號土地之範圍，即當初約定之互換範圍，因此， 原告不得請求被告林藤拆除占用部分。況且，系爭1323地號 土地其餘共有人早在數十年前即知悉前開互換情事，亦知悉 被告林藤越界蓋屋之事實，卻未曾異議，依民法第796條第1 項規定，原告同不得請求被告林藤拆除占用部分。㈡、另系爭19之5號房屋，乃訴外人即被告林琦媛、林育竹之父林 清凉所出資搭建，嗣林清凉過世後，才由被告林琦媛、林育 竹所共同繼承，而原告持有系爭1323地號土地應有部分，乃 繼承自訴外人即其父親林清雄而來，又林清凉、林清雄乃親 兄弟，當初林清凉搭建系爭19之5號房屋時，早已與林清雄 達成使用系爭1323地號土地之合意，數十年來亦相安無事， 則林清雄既明知其共有之系爭1323地號土地，遭林清凉搭建 之系爭19之5號房屋所占用，且原告為林清雄之繼承人，自 當繼受林清雄已知悉並同意之事實，不得請求被告林琦媛、 林育竹拆除占用部分，復依民法第796條第1項規定，原告同 不得請求被告林琦媛、林育竹拆除占用部分。
㈢、此外，系爭1323地號土地之共有人，除原告外，其餘共有人 為林坤城、林寶福、林寶添、林月娥、林秀惠，而林坤城、 林寶福、林寶添等3人之應有部分已達2/3，更均同意被告使 用系爭1323地號土地，且不同意原告提起本件訴訟，依民法 第820條第1項規定，堪認原告起訴有欠缺權利保護必要之情 形。甚至，系爭19之4、19之5號房屋占用系爭土地之範圍不 大，價值不高，應拆除之區域更為鋼筋水泥建物，拆除費用 恐達土地價值數倍以上，本件應有民法第148條規定之權利 濫用之虞，此部分被告聲請就拆除費用送請鑑定等詞置辯。㈣、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有
人全體利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明 文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其 取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。
㈡、查原告主張其為系爭1323地號土地共有人，應有部分1/9，而 系爭1323地號土地上，如附圖一、二所示代號A1、A2、A3、 B1、B3部分之面積範圍，遭被告林藤所有系爭19之4號房屋 一部占用，另系爭1323地號土地上，如附圖一、二所示代號 C1、C2、C3部分之面積範圍，遭被告林琦媛、林育竹共有系 爭19之5號房屋一部占用等情，已有土地登記第一類謄本、 現場照片、航照圖等件可佐（見本院卷第21至23頁、第29至 32頁、第69頁），且有本院囑託高雄市○○地○○路○地○○○○○○○ 00○0○00○0號房屋占用系爭1323地號土地範圍、面積實施測 量之附圖一、二存卷可參（見本院卷第153至155頁），復被 告對上情均未爭執，僅以前詞抗辯原告不得訴請拆除（被告 抗辯不可採之理由，詳後述），故上開事實先可認定。依此 ，被告各自所有、具事實上處分權之房屋一部，既分別占用 原告共有之系爭1323地號土地，則倘該等房屋占用土地部分 ，並無合法占用權源存在，依民法第767條第1項前、中段、 第821條規定，原告自得請求被告各自將房屋占用系爭1323 地號土地部分拆除，並騰空返還土地予原告及其他共有人。㈢、茲就原告請求被告林藤拆除系爭19之4號房屋有無理由，分述 如下：
⑴、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之 權，民法第818條定有明文，是各分別共有人對於共有物， 雖各有應有部分，然所謂應有部分者，指其權利所行使之範 圍，抽象的存在於共有物任何一部，而非指其標的物上所劃 之範圍，故各分別共有人之使用收益，非局限於共有物之某 一部分。未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物 之特定部分占用收益，乃至將特定部分排他占有進而與他人 交換使用，本須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即已侵害其他 共有人抽象存在於共有物任何一部分之共有權，他共有人得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部 分。
⑵、查被告林藤就其所有系爭19之4號房屋，固抗辯於興建之初， 即與系爭1323地號土地之共有人林其舜達成互換土地約定， 故原告不得請求拆除占用部分云云。然而，此據傳喚證人即 林其舜之子林寶福、林寶添（註：其2人亦為系爭1323地號 土地之現共有人），其等雖證述：被告林藤所述屬實，伊等
有聽父親林其舜講過，當初就是林其舜房子有占到林藤的土 地，林藤房子也有占到系爭1323地號土地，所以口頭有說好 占到部分互換等詞在卷（見本院卷第249頁、第253頁）。然 而，被告林藤搭建系爭19之4號房屋之時間，為70年間，此 有其提出之高雄縣政府建設局實施都市○○○○地區○○○○○○○○○○ ○○○○○號為（70）田鄉建字第007號等語可憑（見本院卷第11 7頁），而林其舜在系爭19之4號房屋於70年間興建之際，並 非系爭1323地號土地之單獨所有人，僅為共有人，亦有該地 異動索引查詢資料可參（見本院卷第127至129頁），因之， 林其舜按其應有部分，雖對於共有物即系爭1323地號土地之 全部有使用收益之權，但依前述說明，林其舜之權利，乃抽 象存在於系爭1323地號土地之全部，故倘未見林其舜有與其 他共有人就土地達成分管契約或協議等情況，林其舜依法本 無從就系爭1323地號土地之特定部分占用收益，乃至將特定 部分排他占有，進而與他人即被告林藤交換使用之權利無疑 。
⑶、又證人林寶福經本院詢問系爭1323地號土地之共有人有無分 管契約或協議，乃至具體約定管理範圍後，雖證稱：共有人 間大家很早就講好各自管理範圍，範圍如何特定，各共有人 都知道等詞（見本院卷第249至250頁），但證人林寶添對同 一問題，卻係證述：沒有分管契約或協議一詞明晰（見本院 卷第253頁），彼此證述內容可見齟齬。復證人林寶福、林 寶添經本院進一步確認後，雖均證稱：伊等於系爭1323地號 土地上亦有搭建房屋，搭建房屋之範圍，就是大家說好各自 使用，或林其舜購買土地權利時，前手地主告知可以使用土 地之範圍，每個共有人都知道等詞（見本院卷第250頁、第2 56頁）。但所謂分管契約，係指共有人間相互徵得全體之同 意，並約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約 ，且無論為明示或默示，亦均以各共有人間就共有物已實際 上劃定使用範圍，並對各自占有管領部分，互相容忍，對於 他共有人使用、收益之範圍，未予干涉為必要，而系爭19之 4號房屋搭建之際，系爭1323地號土地之共有人為林其舜（ 即證人林寶福、林寶添之父）、林清雄（即原告之父）、林 勇強（於99年8月25日移轉應有部分予林坤城），有土地異 動索引查詢資料可考（見本院卷第127至129頁），惟證人林 寶福對其父親以外之其餘共有人分管範圍為何，或具體如何 劃分各自使用範圍一情，已證稱：伊不知道，系爭土地其他 部分目前就原告之母親種植芭樂而已，林坤城沒有使用，也 沒有分管範圍等語（見本院卷第250頁），復證人林寶添對 此亦證述：伊不清楚，另伊不知道林勇強先前亦為系爭1323
地號土地之共有人，也沒有看過林勇強使用系爭1323地號土 地等詞（見本院卷第255頁）。是以，引證人林寶福、林寶 添全部證述內容綜合觀察，其等不僅對於系爭1323地號土地 是否有成立分管約定或協議，證詞相互出入，且針對其他共 有人實際劃定之使用、管理範圍為何，亦顯然欠缺明確認知 ，甚連共有人身分業非具體瞭解，則本院依其等證詞內容， 自無從認定系爭1323地號土地，確實有任何各共有人間相互 徵得全體之明示、默示同意，並約定各自分別占有共有物之 特定部分而為管理之契約存在之情況，且循此以析，系爭13 23地號土地，既無從認定有分管契約存在，林其舜自無任何 就該土地特定部分占用收益，乃至與被告林藤交換使用之權 利甚明，被告林藤欲以其有得林其舜之同意，作為免予拆除 系爭19之4號房屋占用系爭1323地號土地範圍之理由，尚無 足採。
⑷、此外，被告林藤就其所有系爭19之4號房屋越界占用系爭1323 地號土地部分，雖亦認有民法第796第1項規定適用，故原告 不得請求拆除等詞。但土地所有人建築房屋非因故意或重大 過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議， 不得請求移去或變更其房屋，雖為民法第796條第1項前段所 明定，但主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就 此項事實負舉證之責任。倘未能證明建築房屋時，鄰地所有 人知悉越界建築而不為反對之事實，即無該條規定之適用（ 最高法院111年度台上字第2533號判決意旨參照）。查被告 林藤所有之系爭19之4號房屋，乃於70年間興建完成，並經 當時主管機關高雄縣政府建設局核發自用農舍使用執照等情 ，已如前述，又系爭19之4號房屋越界占用之系爭1323地號 土地，在該屋興建之際，共有人為林其舜、林清雄、林勇強 3人，同如前載；被告林藤雖抗辯本件有民法第796條第1項 規定適用，但其迄言詞辯論終結前，除共有人林其舜部分外 ，均未見舉證林清雄、林勇強有何知悉系爭19之4號房屋越 界卻未為異議等情，則被告林藤既未能證明系爭19之4號房 屋建築當時，系爭1323地號土地之其餘共有人已知其越界卻 未提出異議等情況，則原告仍引民法第796第1項前段規定， 抗辯原告不得請求拆屋還地，所辯同無可採。況且，被告林 藤先辯解其有與林其舜達成互換土地之約定，才會有越界建 築房屋之情況，復稱本件應有民法第796條第1項規定之適用 ，但其既自認有與林其舜互換土地，當可知主觀上對於房屋 越界一情，乃明知且故意為之，此同核與民法第796條第1項 規定，須以越界建築人非因故意或重大過失為前提未合，併 此敘明。
⑸、另被告就本件越界占用系爭1323地號土地一事，雖尚辯解該 地共有人，除原告外，其餘共有人林坤城、林寶福、林寶添 等3人之應有部分已達2/3，更均同意被告使用系爭1323地號 土地，且不同意原告提起本件訴訟，依民法第820條第1項規 定，堪認原告起訴有欠缺權利保護必要云云，並提出人林坤 城、林寶福、林寶添之共有人意願調查表（下稱系爭意願調 查表）上載：同意林琦媛、林永豐使用系爭土地，不同意原 告提起本件訴訟等語為據（見本院卷第179頁）。然而，「 共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分 之二者，其人數不予計算」民法第821條第1項雖已明揭，但 該立法意旨係為促使共有物之有效利用，增進社會經濟發展 ，才就共有物之管理，容許採多數決原則，因此，共有人依 該條規定達成多數決者，自當以其等乃為共有物之管理作成 意思表示為必要。而查，證人林寶福、林寶添經本院詢問其 等是否有出具系爭意願調查表後，證人林寶福證稱：這張意 願調查表是地政寄給我的，就叫我拿身分證蓋章而已等語（ 見本院卷第251頁）；證人林寶添證述：這張是被告林藤拿 給伊簽的，伊當時同意這樣的說法才簽名，簽名時有跟林寶 福討論，但沒有跟林坤城討論過等詞（見本院卷第255至256 頁），均未見其等有為系爭1323地號土地做成任何管理決定 之意思表示等情形，亦即，系爭意願調查表之作成，並未見 證人林寶福、林寶添（即系爭1323地號土地共有人）乃係基 於管理系爭1323地號土地，而有同意出租、出借或提供他人 使用收益並為意思表示之情形，故原告單以系爭意願調查表 之提出，作為民法第820條第1項規定之適用憑據，並辯解原 告欠缺權利保護必要，自無可採。
⑹、末以，被告固辯解：系爭19之4、19之5號房屋占用系爭土地 之範圍不大，價值不高，應拆除之區域更為鋼筋水泥建物， 拆除費用恐達土地價值數倍以上，本件應有民法第148條規 定之權利濫用之虞，此部分被告聲請就拆除費用送請鑑定等 詞。惟系爭19之4號房屋於70年間興建，有如前述，迄今已 有44年之久，另系爭19之5號房屋乃72年即已設立戶籍並申 請用電，有戶籍資料、台灣電力股份有限公司高雄區營業處 函文可參（見本院卷第167頁、第171頁），迄今亦有42年之 久，引行政院所頒固定資產耐用年數表編列鋼筋混凝土房屋 使用年限50年、加強磚造房屋使用年限為35年判斷，可用經 濟價值非鉅，況且，原告訴請拆除之占用部分，非均為房屋 本體，尚包含鐵皮車庫、雨遮、水泥地基等地上物，有本院 勘驗筆錄及附圖一、二可參（見本院卷第147頁、第153至15
5頁），該等部分之拆除對於房屋使用，亦未見有何妨礙， 則審酌土地所有人於法令限制範圍內，本得自由使用收益該 土地，並排除他人之干涉（民法第765條規定參照），此部 分自難認原告適法權利之行使，有何權利濫用之情狀，亦無 額外鑑定拆除費用之必要。
⑺、綜上，原告共有之系爭1323地號土地，如附圖一、二所示A1 、A2、A3、B1、B3部分之面積範圍，確實遭被告林藤所有系 爭19之4號房屋占用，致原告及其他共有人無從就該等占用 面積範圍為使用收益，所有權因此受到侵害，且被告林藤抗 辯不得請求拆除之理由，並無足取，則原告依民法第821條 、第767條第1項前、中段規定，訴請被告林藤應將附圖一、 二所示A1、A2、A3、B1、B3部分之地上物拆除，並將占用土 地騰空返還予原告及其他共有人，自有理由。
㈣、茲就原告請求被告林琦媛、林育竹拆除系爭19之5號房屋有無 理由，分述如下：
⑴、查被告林琦媛、林育竹固抗辯：伊等父親林清凉搭建系爭19 之5號房屋時，早已與林清雄達成使用系爭1323地號土地之 合意，數十年亦相安無事，而林清雄既明知其共有之系爭13 23地號土地，遭林清凉搭建之系爭19之5號房屋所占用，且 原告為林清雄之繼承人，自當繼受林清雄已知悉並同意之事 實，不得請求被告林琦媛、林育竹拆除占用部分云云。惟被 告林琦媛、林育竹就前詞辯解，並未提出任何林清凉、林清 雄二人間有就系爭1323地號土地達成使用合意，乃至林清雄 同意林清凉於系爭1323地號土地上搭建房屋之客觀事證，加 以其等經本院詢問有何具體佐證資料可資提出後，迄言詞辯 論終結前，亦僅提出1紙訴外人即林清雄、林清凉之胞弟林 萬華與配偶林何速共同出具之說明書，內容略以：約於71至 73年間，林清凉與本人林萬華於現址同時興建相鄰住宅二棟 ，至今已逾40年，當時林清雄亦居住於附近，對上述建屋過 程及使用情形有所知悉，數十年來互動正常，並未見有反對 或阻止之情形等詞（見本院卷第231頁）。但前開說明書既 僅陳述林清雄知悉林清凉搭建系爭19之5號房屋乙事，是否 可進一步推論林清雄亦得知林清凉所搭建之房屋有越界，乃 至同意林清凉越界使用系爭1323地號土地之情況，本非無疑 ；另佐以系爭19之5號房屋，除越界占用系爭1323地號土地 約10平方公尺以外，其餘房屋主體部分均坐落於林清凉、林 藤、林萬華3人所共有之高雄市○○區○○段0000地號土地，此 以土地公務用謄本、土地航照圖、及附圖一、二對照觀察即 明（見本院卷第63至65頁、第69頁、第153頁、第155頁）， 而林清凉在自身共有之高雄市○○區○○段0000地號土地搭建系
爭19之5號房屋，縱使該等搭建房屋之客觀情事為林清雄所 得知，亦顯然無從推論林清雄已知悉該屋有越界建築至系爭 1323地號土地，進而同意林清凉使用之情況，更遑論，土地 所有人是否對無權占有人行使權利，在占有人與所有人彼此 間具有特殊情誼、血緣關係等情況下，本涉及諸多考量，所 有人未到最後關頭，不願撕破情誼、訴諸公堂之情形，要屬 常見，故本件依現有事證判斷，顯無從認定林清雄有何知悉 並同意林清凉搭建系爭19之5號房屋，可越界占用系爭1323 地號土地之情形，復循此以析，被告林琦媛、林育竹既未能 舉證證明林清雄有何明知其共有之系爭1323地號土地，遭林 清凉搭建之系爭19之5號房屋所越界占用之情況，其等遽謂 原告為林清雄之繼承人，應繼受林清雄已知悉並同意之事實 ，不得請求拆除系爭19之5號房屋占用系爭1323地號土地部 分，自無足採。
⑵、其次，被告林琦媛、林育竹固尚援引民法第796條第1項規定 ，抗辯原告不得訴請拆屋還地云云。然而，本件依現有事證 ，並無從審認林清雄有何知悉並同意林清凉搭建系爭19之5 號房屋可越界占用系爭1323地號土地之情形，已如前載，則 被告林琦媛、林育竹既未能證明林清雄於系爭19之5號房屋 建築當時，已知其越界等情況，故其等仍引民法第796第1項 前段規定，抗辯原告不得請求拆屋還地，所辯同無可採。更 遑論，系爭19之5號房屋設籍、申請用電之時間為72年間， 有如前述，斯時，系爭1323地號土地之共有人為林其舜、林 清雄、林勇強3人，同如前載，被告林琦媛、林育竹抗辯本 件有民法第796條第1項規定適用，但迄言詞辯論終結前，亦 均未見舉證共有人林其舜、林勇強有何知悉系爭19之5號房 屋越界卻未為異議等情，是本件當無適用民法第796第1項規 定之餘地。
⑶、綜上，被告林琦媛、林育竹共有之系爭19之5號房屋，既確實 占用原告共有之系爭1323地號土地，如附圖一、二所示代號 C1、C2、C3部分之面積範圍，且被告林琦媛、林育竹抗辯其 等非無權占有或原告不得訴請拆除之理由，均無可採，則原 告民法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求被告林 琦媛、林育竹應將系爭19之5號房屋占用系爭1323地號土地 部分拆除，並返還土地予原告及其他共有人，自有理由。⑷、併予敘明者，被告林琦媛、林育竹抗辯毋庸拆除系爭19之5號 房屋所占用系爭1323地號土地之理由，雖包含系爭1323地號 土地之共有人，除原告外，其餘共有人林坤城、林寶福、林 寶添等3人，已同意被告使用系爭1323地號土地，且不同意 原告提起本件訴訟，暨原告起訴應有民法第148條規定之權
利濫用之虞等情詞，然此部分抗辯並無足採之認定理由，均 如前述，本院於此自不再贅述。
四、綜上所述，原告共有之系爭1323地號土地，既因被告各自所 有、具有事實上處分權之系爭19之4號、19之5號房屋占用， 致原告無從就該等占用之面積範圍為使用收益，所有權並因 此受到侵害，且被告抗辯不得請求拆除之理由，均無足取， 則原告依民法第821條、第767條第1項前、中段規定，訴請 被告林藤應將坐落系爭1323地號土地上，如附圖一、二所示 代號A1、A2、A3、B1、B3部分之地上物均予拆除，並將占用 土地返還原告及其他共有人，另請求被告林琦媛、林育竹應 將坐落系爭1323地號土地上，如附圖一、二所示代號C1、C2 、C3部分之地上物均予拆除，並將占用土地返還原告及其他 共有人，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示 。
五、本件係依民事訴訟法第427條規定適用簡易程序為被告敗訴 之判決，原告雖為假執行宣告之聲請，依同法第389條第1項 第3款規定，仍由本院依職權宣告。另被告陳明願供擔保， 聲請宣告免為假執行，依法尚無不合，爰酌定相當之擔保金 額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 岡山簡易庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日 書 記 官 蔡淑貞
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