高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
113年度訴字第242號
民國114年7月23日辯論終結
原 告 陳蓉楨
訴訟代理人 郭俊銘 律師
羅瑞昌 律師
劉鎮智 律師
被 告 臺南市政府水利局
代 表 人 邱忠川
訴訟代理人 林媗琪 律師
輔助參加人 臺南市○○區公所
代 表 人 李皇興
訴訟代理人 黃國安
上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國102年11月4日因買賣取得○○市○○區○○段（下稱 ○○段）000-0地號土地（嗣後合併000-00地號等土地，面積1 ,565.28平方公尺，下稱系爭土地），為開發利用，曾就流 經系爭土地之一條排水土溝（下稱系爭土溝）申請水路改道 ，經被告以112年8月25日南市水行字第0000000000號函（下 稱112年8月25日函）原則同意施工。嗣被告以核准施工之改 道計畫書內集水區所計算面積有所不足，恐因上游集水區排 水宣洩不及造成淹水為由，依行政程序法第123條第4款規定 ，以113年1月18日南市水行字第00000000000號函（下稱113 年1月18日函）廢止（該函誤用撤銷）112年8月25日函。原 告認系爭土溝是否成立公用地役關係，與被告間發生爭議， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭土溝不符合類推適用司法院釋字第400號解釋理由所闡 釋成立公用地役關係之3項要件：
(1)系爭土地上游附近地區，包括○○○路、○○路000巷及000巷00
弄、00弄、00弄等道路下，已有被告或輔助參加人建置完善 之排水側溝下水道系統，足供附近住戶排放家庭廢水、宣洩 雨水至○○路000巷00弄之既有箱涵，再匯往下水道公共排水 系統，並無非由系爭土溝排水不可之情形。況「○○路000巷0 0弄東側之溝渠」並不存在，無法將系爭土地上游排水連通 至系爭土溝，系爭土溝東側之洞口即現場勘驗噴漆點1下方 處，係不詳人士私自挖鑿供排放生活廢水，系爭土溝並無洩 排水之功能，沒有作為公共水路存在之必要。退步而言，縱 仍具有排放生活廢水之功能，亦僅供系爭土地東側相鄰區域 之特定住戶使用，且系爭土地上已建造一條可從系爭土溝東 側即現場勘驗噴漆點1、2處直接通往○○○路之箱涵式地下溝 渠，亦即原告於現場勘驗時要求噴漆點K1至K5連線位置，可 連接○○○路上下水道即現場勘驗噴漆點Y，可見系爭土溝並非 唯一可供排放上游乘載水量之水道，尚非供不特定公眾排水 需求所必要之水路。
(2)系爭土地前所有權人歐○○曾反對系爭土溝作水路使用，另原 告取得後，亦有表示反對，更向被告申請辦理水路改道建造 ，興建坡堤上柵欄，可見所有權人在供水路使用之初即有阻 止使用之情事。
(3)在95年○○○路闢建之後，前手歐○○始購買系爭土地，並以土 方回填墊高，擠壓地基才形成系爭土溝，迄今不超過20年時 間，難認年代相當久遠。被告所提出63年迄今之歷年航照圖 ，影像模糊，無法看出系爭土地存有任何溝渠。 (4)輔助參加人雖曾於111年、112年、113年間，僱工前往系爭 土溝清淤或除草，然僅係為防免孑孓孳生之維護環境措施， 並無設置或養護排水設施，難認有公家養護而供公眾使用之 事實。
2、縱認系爭土溝確有供公眾排水需求所必要，其範圍亦僅為○○ 段000-0地號土地南側地籍線外推60公分為限。被告未舉證 系爭土溝成立既成水路之水道寬度，逕以本院囑託臺南市永 康地政事務所收件日期文號113年11月25日法囑土地字第000 000號所製作之土地複丈成果圖(下稱複丈成果圖)為依據， 應非正確，原告加以爭執。
(二)聲明︰確認原告所有系爭土地如臺南市永康地政事務所收件 日期文號113年11月25日法囑土地字第000000號複丈成果圖 編號A面積396.94平方公尺之水路公用地役關係不存在。三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭土地上游附近區域，包括○○○路、○○路000巷、○○路000 巷及其北側等地帶之流水，均透過道路側溝之下水道系統，
流經「○○路000巷00弄東側之溝渠」，再往北匯流至系爭土 溝，一路排向○○路000巷00弄之既有箱涵，足見系爭土溝有 供不特定公眾排水宣洩使用之必要。原告提出之附圖1水路 圖，漏未繪製「○○路000巷00弄東側之溝渠」，而誤認現有 排水側溝系統已足供周遭排水使用，與事實不符。 2、系爭土溝供水路使用之初，所有權人並無阻止。況系爭土地 前所有權人歐○○曾於101年書面同意系爭土溝作排水溝渠使 用，原告102年買受系爭土地時，亦知悉此情。 3、依63年起之歷年航照圖，均顯現系爭土溝已存在，且在66年 都市計畫圖中，已將系爭土溝劃作公共排水溝，迄今仍作水 路使用，成為供公眾排水之既成水路歷時相當久遠，且迄今 不曾中斷。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、輔助參加人陳述要旨：
參加人每年至少3次派工至系爭土溝除草疏濬清淤，以免颱 風雨季宣洩洪水不及，造成地方淹水。
五、爭點︰
系爭土溝是否成立公用地役關係之既成水路？六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、如事實概要欄所載等情，經兩造分別陳述在卷，並有系爭土 地登記謄本（第101頁）、地籍異動索引（第168、170頁） 、被告112年8月25日函（第383頁）、被告113年1月18日函 （第99頁）附本院卷1為證，可信為真實。
2、原告起訴主張兩造爭議之系爭土溝範圍，坐落在系爭土地及 ○○段000-0地號土地之部分土地上，經本院114年1月6日會同 兩造現場勘驗，就兩造指界爭議土地範圍，當場囑託臺南市 永康地政事務所測量結果，系爭土溝僅坐落在系爭土地範圍 內，面積396.94平方公尺，不及於○○段000-0地號土地，有 臺南市永康地政事務所114年1月22日所測量字第0000000000 號函（第457頁）及所附114年1月6日複丈成果圖（第459頁 ）附本院卷1為證。
(二)應適用的法令︰
1、水利法第78條之4：「排水集水區域之劃定與核定公告、排 水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之 使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理 辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機 關依其法令管理之。」
2、排水管理辦法
(1)第1條：「本辦法依水利法第78條之4規定訂定之。」
(2)第2條第1項：「排水依功能及集水區域特性分為下列5種： 一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水。 二、市區排水：指排洩經依下水道法規劃設置排水設施內之 雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污 水及水力發電後之尾水。四、區域排水：指排洩前3款之2種 以上匯流或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關 公告者。但不包括已有主管機關管轄之排水。五、其他排水 ：指排洩不屬於前4款之水。」
(三)依行政訴訟法第6條第1項前段規定防止濫訴之意旨，原告之 權利或法律上利益有受侵害之危險，且得以確認判決除去者 ，可提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。經查， 被告依水利法第46條第1項規定，前以112年8月25日函核准 原告申請系爭土溝之建造物改造及水路改道之施工後，復以 113年1月18日函廢止該核准處分，含有對外表示系爭土溝屬 水利法所規範水道之意涵，致原告就系爭土溝之所有權能受 到限制而陷於法律上不安狀態。從而，原告就系爭土溝對被 告提起確認公用地役法律關係不存在之訴，藉以除去此種不 安狀態，足認具有即受確認判決之法律上利益。(四)依司法院釋字第400號解釋理由：「既成道路成立公用地役 關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久 遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶 其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水 災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地 作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非 本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」雖係針對私人 所有既成道路闡釋成立公用地役關係之3項要件，然私人土 地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公 益目的之必要，而供公眾使用，其性質與上述解釋理由所指 之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性 質相似，應可類推適用。惟仍須具備上述3項要件，始得成 立公用地役關係。易言之，既成水路成立公用地役關係，應 符合下列要件：⑴排水設施（含水路本身）須為供不特定之 公眾排水需求所必要者；⑵土地供水路等排水設施使用之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代久遠而未曾 中斷（最高行政法院107年度判字第176號判決參照）。(五)系爭土溝符合類推適用司法院釋字第400號解釋理由成立公 用地役關係之3項要件：
1、系爭土溝為供不特定之公眾排水需求所必要：
(1)依66年12月23日計藍製字000000號永康鄉六甲頂都市計畫（ 四分子地區）計畫圖所示，系爭土溝經標示為「河流水溝圖 示」，可見係當時已具有排水功能之水路，且經都市計畫劃 設為主要水路系統之一部分，經系爭土溝由東向西排水流往 柴頭港溪方向之水道，有該都市計畫圖（本院卷1第117頁、 第395頁)參對河流水溝圖例（本院卷1第397頁）可證。而依 被告所提出現今之系爭土溝周邊水路配置圖（本院卷1第173 、499頁）所示，系爭土溝東側上游一帶，包括○○○路00巷、 ○○路000巷、○○路000巷及其上游集水區道路側溝之下水道排 水，均須匯流至「○○路000巷00弄東側之溝渠」（南北向） ，往北流入系爭土溝（本院現場勘驗噴漆點1、2，本院卷1 第463-464頁），再由東向西即往現場勘驗噴漆點3、4（本 院卷1第465-466頁）方向排往位於○○路000巷00弄之既有箱 涵，再繼續往西流。又依附本院卷1之系爭土溝清淤後照片 （第121頁）、本院114年1月6日現場勘驗照片19幀（第463- 472頁）及附本院卷2之輔助參加人僱工於111年5月30日（第 29、33-37頁）、112年5月9日（第39、45-51頁）、113年5 月6日（第53、57-61頁）除草清淤疏濬之施工前後現場照片 ，明顯可見系爭土溝有相當之深度，在未下雨時仍有低灘流 水。另依複丈成果圖所示比例尺(1/500)計算結果，系爭土 溝之寬度約4點多公尺、長度約93點多公尺，應具有暢通之 排水功能無疑。再參照證人即成功里里長曾○○到庭具結證述 ：系爭土溝原本為溪流，60幾年間，他就讀小學時，尚可在 該處溪流抓魚蝦。依他所知，系爭土溝可作柴頭港溪支流防 洪用途，是周圍數個里的排水大動脈，匯集上游落雨，再往 西宣洩至○○路和○○○路地下之雨水箱涵，排入柴頭港溪主流 ，再注入鹽水溪。他擔任里長期間，每年會請區公所疏濬清 淤，以免長滿雜草阻礙水流。如遇有豪大雨、颱風，上游雨 水流入系爭土溝（從現場勘驗噴漆點1處流入）後，會噴濺 淹水至後方民宅1樓基礎位置之高度等情（本院卷1第421-42 8頁筆錄），亦核與上述證據資料相符，應屬可信。綜合上 述互核一致之證據，足認系爭土溝目前仍具有在平時供排洩 來自上游集水區道路側溝下水道之生活排水、在颱風及洪雨 期間可有效疏導短時性逕流水、洪水之功能，性質上屬排水 管理辦法第2條第1項第5款之其他排水，構成該地區排水系 統之一環。
(2)原告於102年11月4日向訴外人歐○○購買取得系爭土地及其周 遭土地後，為解決周遭排水問題，即欲將系爭土溝改道至○○ ○路側溝等情，為原告所自承（參見本院卷2第125頁言詞辯 論狀）。又查，原告於105年7月間，未經許可，擅自於系爭
土溝回填土方，在系爭土地興建排水設施，將流入系爭土溝 之排水系統改道至○○○路側溝。嗣經○○區成功里里長金○○發 現後，惟恐影響公共排水安全，於105年8月1日發函檢附違 規施工照片報請輔助參加人、被告處理。被告獲報後，派員 於105年8月18日會勘現場，核認原告未經許可，擅自設置水 道建造物，構成水利法第46條規定之違規行為，遂於105年9 月6日發函通知原告補辦臨時排水路申請（含水理演算）， 並就導水至○○○路側溝部分申請管理機關同意。原告雖於105 年9月9日提出水利建造物建造申請書，於「建造/改造目的 欄」載明：「流經自有土地內之土溝排水路因沖刷已造成毗 鄰之房屋皆有嚴重掏空之危險性及導致本地土壤流失、排水 大溝阻塞現象，為維護住戶安全已先行施設臨時排水路將排 水導入○○○路側溝，原有土溝將辦理土方回填並靠近房屋後 側，俟與該區住戶土地佔用問題釐清解決後再行將排水路回 復至原有位置。」等語，然未提出相關水理演算文件，經被 告於105年9月21日發函限期15日內補正，原告逾期仍未補正 ，被告乃於105年10月17日發函駁回原告之申請，並限期命 原告將現況排水恢復排入原有土溝內，屆時未改善者，將依 水利法相關規定裁處。原告依該處分完成改善後，經被告於 105年12月12日會同原告至現場勘查，核認原告違規設置之 排水箱涵已封閉完成，其上游排水已恢復排入原有土溝內， 乃於105年11月23日發函通知原告改善行為准予核備等情， 有○○市○○區○○里辦公處105年8月1日105成功字第021號函（ 第507頁）及違法填土施工照片6幀（第509-511頁）、輔助 參加人105年8月4日所工務字第0000000000號函（第513頁） 、被告105年9月6日南市水行字第0000000000號函（第517頁 ）、原告105年9月9日水利建造物建造申請書（第520頁）、 被告105年9月21日南市水行字第0000000000號函（527頁） 、被告105年10月17日南市水行字第0000000000號函（第529 頁）、105年11月23日會勘紀錄（第533頁）及現場拍攝照片 2幀（第537頁）、被告105年12月12日南市水行字第0000000 000號函（第535頁）附本院卷1為證。後來，原告重新委託○ ○工程顧問有限公司（下稱○○工程公司）提出「陳蓉楨君所 有○○市○○區○○段000-0、000-0地號土地既有土溝申請水路改 道」計畫書，向被告申請系爭土溝改道。歷經被告多次召開 審查會會議，於112年5月16日審查會會議審查通過，原告乃 依委員意見修正後，檢附修正對照表提送被告複核，再依會 議結論修正後，提出修正後112年7月版申請水路改道計畫書 ，經被告以112年8月25日函核准施工等情，有112年5月16日 審查會會議紀錄（第283頁）、112年7月修正版申請水路改
道計畫書（第285頁、第293-312頁）、前述被告112年8月25 日函附本院卷1為證。然被告以112年8月25日函核准原告水 路改道施工後，因民眾陳情系爭土溝施工改道計畫，是否足 以乘載上游水量恐有疑慮。被告遂於113年1月2日邀集相關 單位會勘結果，認原告申請水路改道計畫書內集水區所計算 面積有不足情形。被告調查後，考量有影響水路改道排水斷 面之計算，恐造成上游集水區排水宣洩不及，致有淹水之虞 ，為求水理演算完善，遂依行政程序法第123條第4款規定， 作成113年1月18日函廢止（誤用撤銷用語）被告112年8月25 日函等情，有113年1月2日會勘紀錄（第387頁）、113年1月 4日承辦簽呈（第375頁）、前述被告113年1月18日函附本院 卷1為證。
(3)依上述原告於105年違規施工水路改道及補件申請遭駁回、1 12年依法申請改道獲准復於113年1月遭廢止之經過情形，可 知原告不否認系爭土溝具有公共排水之功能，且顧及施工期 間遇汛期之公共排水安全，方委請水利專業之○○工程公司申 請水路建造物施工改道。而依附本院卷1之○○工程公司作成 之申請水路改道計畫書，載明「1-2申請改建原因：既有排 水路流經○○區○○段000-0、000-0號……排水路上游承接○○○路0 0巷周邊逕流，屬公共排水使用，且其上、下游皆已施作混 凝土溝渠，而本段尚維持土渠，因降雨期間水流沖刷造成私 有土地流失情形嚴重……故申請排水路改建。」（第295頁） 、「2-2排水路現況調查：……相關非法設施已陸續由各住戶 自行拆除，整體排水路仍維持土渠型式。」（第303頁）、 「2-3洪峰流量評估……三、集水面積：依據2-1節調查，計畫 排水路集水面積約2.23公頃。」等語（第304頁），可見○○ 工程公司亦認系爭土溝是具有公共排水功能之土渠水路，依 其洪峰流量之水理演算，上游乘水量之集水面積可達約2.23 公頃，非如原告所主張系爭土溝已無公共排水之功能。另被 告召開112年5月16日審查會會議時，出席委員即台灣省水利 技師公會代表賴○○發言：「五、汛期施工期間應確保防汛安 全，避免施工意外影響安全，尤其是排水功能。」等語（本 院卷1第282頁）、會議結論：「……三、本案改道涉及上下游 既有排水系統，請申請人於施工前通知本局（即被告水利局 ）現勘確認施工界面。」等語（本院卷1第283頁），可見依 此專家意見，均強調系爭土溝具連通上下游水路系統之排水 功能，尤其在雨季汛期，倘無此水路排水，可能導致淹水之 公共危險，亦即依○○市○○○○道設施情形，系爭土溝仍屬供不 特定之公眾排水需求所必要之既成水路。原告主張系爭土溝 周邊道路已建置完善之排水側溝下水道，足供宣洩生活廢水
及雨水，系爭土溝已無宣洩排水之功能，並無作為排水設施 存在之必要，並非供不特定公眾排水需求所必要云云，尚無 可採。
(4)原告雖主張系爭土地上已設置有通往○○○路側溝之排水設施 ，即現場勘驗時噴漆點K1-K2-K3-K4-K5連線，可見系爭土溝 並非唯一可供排放系爭土地上游乘水量之水路，僅具一時方 便性，不具公眾使用需求之必要性云云。惟查，原告於本院 現場勘驗時，請求於系爭土地上標示從系爭土溝之東側連結 至○○○路側溝之噴漆點K1-K5，留有水溝蓋之箱涵，依勘驗現 場照片所示位置(本院卷1第400-471頁)，核與上述原告於10 5年違規建造水路改道之排水設施後，依被告通知補正之105 年9月9日水利建造物建造申請書所載「……為維護住戶安全已 先行施設『臨時排水路』將排水導入『○○○路』側溝」等語之描 述及所附照片(本院卷1第523、525頁)相符合，足認係當時 原告在系爭土地上違規擅自建造使系爭土溝水流改道至○○○ 路之箱涵式排水溝渠。而原告違規建造之K1-K5溝渠，經被 告發現予以處分後，原告已自行封閉排水箱涵，使上游排水 恢復排入系爭土溝，已如前述。準此，原告係以違規建造且 已封閉不具排水功能之K1-K5溝渠，據以主張可代替系爭土 溝之排水功能，謂系爭土溝並無滿足公眾排水需求之必要性 云云，顯無可採。
(5)原告另主張「○○路000巷00弄東側之溝渠」並不存在，系爭 土地上游乘水量，根本無法經由該溝渠導入系爭土溝，而是 經由○○路000巷00弄兩旁側溝，直接流入○○路000巷00弄之既 有箱涵，可見系爭土溝並無作為水路存在之必要云云。惟查 ，被告為臺南市水利業務之一級主管機關，依其所提出之系 爭土地周邊水路配置圖（本院卷1第173頁、第499頁），劃 有該段藍色溝渠，連接至系爭土溝之現場勘驗噴漆點1、2位 置。另比對○○工程公司作成之上述申請水路改道計畫書所載 「圖1-1計畫位置圖」(本院卷1第295頁)，亦劃設有該段藍 色溝渠，並敘明屬「○○區雨水下水道CF幹線系統」，核與被 告提出之水路配置圖相一致，應屬可信。況倘無該段溝渠存 在，原告不可能自行建造上述K1-K5箱涵式溝渠以銜接排水 改道至○○○路。從而，原告提出並無繪製該段溝渠之周邊水 路圖(本院卷1第23頁之原告附圖1)，所載系爭土溝與其東側 上游道路下水道溝渠不連通，應非事實。原告基於與事實不 合之附圖1所為之此部分主張，自非可採。
(6)原告另主張輔助參加人111年5月間、112年5月間、113年5月 間僱工清除雜草，係單純出於環境衛生考量，而非為疏濬水 道而清淤，且無施作養護工程云云；又主張系爭土溝東測噴
漆點1下方之水泥造水溝壁，遭不明人士挖鑿，排放污水云 云。經核上述事實主張之真偽判斷，尚無法直接導出系爭土 溝有無供公眾排水需求必要性之判斷，均不影響本院基於前 述理由所為之判斷結果，自無就其主張是否可採予以說明之 必要。
2、系爭土溝供作水路排水使用，歷經50年以上之時間久遠，且 未曾中斷：
(1)經查，依63年、64年、80年、85年、93-99年、101-104年度 之航照圖（本院卷1第399、401、439、440、505頁、本院卷 2第17-26頁），顯示系爭土溝位處大片樹林之南側，於63年 間已形成水路之路型，雖樹林範圍逐年縮小，但該水路位置 、長度不變。又依前述之66年12月23日計藍製字000000號永 康鄉六甲頂都市計畫（四分子地區）計畫圖及圖例（本院卷 1第117、397頁），系爭土溝於66年間即已標示「河流水溝 」圖例。再依前述○○市○○區○○里辦公處105年8月1日105成功 字第021號函（本院卷1第507頁），時任成功里里長金○○曾 因原告擅自施工水路改道，據以通報輔助參加人及被告，該 函說明一載明：「○○路000巷00弄後方之公共大排水系統存 在已超過40年（在○○路尚未開闢前即已存在），為成功里及 神洲里重要的雨水排水系統」等語。另證人即現任成功里里 長曾○○到庭具結證述：63年間他大約10歲，當時系爭土溝為 溪流，他和同學會過去抓魚蝦，85及95年間系爭土地南側之 溪流確實存在，只是在航照圖中遭到樹林掩蓋而已等語（本 院卷1第421、424-425、427頁）；證人即系爭土溝南側住戶 張○○亦到庭具結證述：71年間搬家至系爭土溝旁，屋後就是 土溝或溪流，在竹林底下，有流動溪水，水中有魚蝦（本院 卷1第428-431頁）等語，核與上述證據資料相符合，應可採 信，足認系爭土溝供公眾作水路使用之期間，已達50年以上 ，且未曾中斷。
(2)至於證人即系爭土地附近居民詹汪○○到庭證述：她從73年6 月起居住於系爭土溝附近，當時有一大片竹林，有時會去摘 野菜，下雨時竹林裡會有一漥一漥的積水，但不知道是活水 還是死水等情，核與本院上述認定事實並無明顯歧異。另證 人吳至宏係原告之配偶，恐有偏頗之虞，且係102年購入系 爭土地，並非早年即居住當地，則其證述：系爭土溝係前手 歐○○以土方回填擠壓所形成，迄今不超過20年，他102年購 買土地時沒有發現土溝和水道等情，證詞信憑性薄弱，不足 以動搖本院上述之事實認定。故原告主張系爭土溝供作水路 排水使用不及20年云云，不足採信。
3、系爭土溝供作水路排水使用之初，土地所有權人並無阻止之
情事：
系爭土溝早在63年間即形成水路，供作公共排水之用，已如 前述。依調查所得之卷內證據資料，並無當時土地所有權人 阻止供作水路使用之事證。又依原告之前手土地所有人歐○○ 101年2月29日同意書：「歐○○同意提供所有坐落台南市○○區 ○○段000地號南側沿地界邊線之土地，依現況供作排水溝渠 使用，但因現況雜草叢生且未建溝渠，故本人同意由當地政 府施工建設或徵收」等語（本院卷1第119頁），難認有阻止 供作水路使用之意涵。況依原告之事實主張，歐○○於95年取 得土地、原告本人於102年取得土地後，有反對供作水路使 用之情事，亦均非發生於司法院釋字第400號解釋理由所稱 「於公眾通行之初」，而係相隔數十年之後所為之阻止通行 。是以，原告主張在供作水路排水使用之初土地所有權人即 有阻止之情事云云，亦無可採。
4、依上述，系爭土溝確已符合類推適用司法院釋字第400號解 釋理由所闡述既成水路成立公用地役關係之3項要件，足認 系爭土溝確有公用地役法律關係之存在。
(六)原告雖主張系爭土溝之寬度應自○○段000-0地號土地南側地 籍線外推60公分為限，就複丈成果圖劃設之系爭土溝寬度及 面積加以爭執云云。惟查，被告於勘驗現場指界之噴漆點1- 2、2-3、3-4、4-1等4邊連線，分別在系爭土溝四周之東側 水泥溝渠、北側停車場、西側橋墩、南側房屋等水泥設施範 圍內，有上述勘驗現場噴漆點1、2、3、4照片(本院卷1第46 3-466頁)可資對照，均屬系爭土溝之迎水坡面範圍內，被告 以之作為防洪排水之水路，應屬必要之水路範圍。況依○○工 程公司製作之上述112年7月修正版申請水路改道計畫書，載 明系爭土溝擴及系爭土地及○○段000-0地號兩筆土地上，原 告起訴狀亦為相同意旨之記載，然依複丈成果圖所示，系爭 土溝僅坐落系爭土地一筆土地，不及於系爭土地南側之○○段 000-0地號土地，可見被告指界之水路南側(點4-1連線)，未 逾越原告最初主張之土地範圍。又被告指界之水路北側（點 2-3連線)，核對上述勘驗現場噴漆點2、3照片(本院卷1第46 4、465頁)及上述水路改道計畫書所附照片1(本院卷1第303 頁)，明顯在停車場水泥面黃色欄杆範圍內之迎水坡面雜草 上，應屬雨水溢滿土溝所及之處。又依前述輔助參加人111 年5月、112年5月及113年5月間僱工除草清淤之施工照片所 示，大型怪手（履帶式挖掘機）可在土溝底部來回行駛施工 ，足見系爭土溝具有一定之寬度，則土地測量機關依本院囑 託，就被告指界點1、2、3、4範圍(東側略寬)，據以測量系 爭土溝，難認有何違誤。原告主張系爭土溝寬度應僅60公分
云云，無非係以上述112年7月修正版申請水路改道計畫書表 2-3所載之改建尺寸寬度0.6公尺(本院卷1第307頁)為據，純 屬原告申請改建之寬度，顯與客觀事實之系爭土溝寬度不符 合。原告此部分主張，並無可採。
(七)綜上所述，原告之主張，均無可採。原告訴請確認系爭土溝 之公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。本件判決基 礎已臻明確，原告聲請證人即○○工程公司承辦技師郭○○，經 傳訊未到庭，核無再予傳訊之必要，而兩造其餘攻擊防禦方 法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並 無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日 審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強
法官 孫 奇 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日 書記官 祝 語 萱