高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
113年度訴字第106號
民國114年7月22日辯論終結
原 告 ○○○
訴訟代理人 蘇聰榮 律師
被 告 陸軍第四地區支援指揮部
代 表 人 陳其銘
訴訟代理人 陳怡睿
莊清然
陳柔卉
上列當事人間懲罰事件，原告不服國防部中華民國113年1月24日
113年決字第15號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
（一）原告前為被告所屬臺南乙型聯合保修廠（下稱臺南聯保廠 ）士官長（已於民國113年1月18日經被告核定不適服現役 ）。被告於112年11月6日指派監察官、軍團法制官及輔導 長調查原告疑涉言行不檢案並作成案件查證報告。被告繼 於112年11月13日召開懲罰評議會（下稱懲評會）審議後 ，認定原告於112年10月25日邀約該聯保廠陳姓女下士（ 下稱陳下士）至日式燒肉店餐敘，席間原告對陳下士語出 「看著妳的照片打手槍」等不當言詞（下稱系爭言詞）， 構成處分時陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款 及國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第29點 第1款後段之違失行為，乃決議予以大過1次懲罰。（二）被告依前揭懲評會決議作成112年11月16日陸四支綜字第0 000000000號令核予原告大過1次（下稱原處分）。原告不 服，提起訴願。嗣經國防部駁回其訴願（下稱訴願決定） ，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告所為系爭言詞依當時對話情境，難認已使社會上一般 人產生無法同意或容忍之感知，與國軍風紀規定第29點第 1款後段「言行不檢」規定不合，被告依懲罰法第15條第1
4款規定，以原處分核予1大過，顯有違誤：
⑴國防部為強化國軍軍紀督察工作，遂行軍（風）紀維護， 達成嚴肅軍隊紀律之目的，依國防部組織法、國防部處務 規程、懲罰法暨施行細則等法規所發布之國軍風紀規定， 將各種軍風違紀事件態樣分類訂定，供國軍各單位據以執 行，性質上固屬懲罰法第15條第14款所指「國防部頒定之 法令」。然國軍風紀規定第29點第1款後段所謂「言行不 檢」係指現役軍人之違失行為，依社會經驗及軍中倫理規 範評價上無法同意或容忍而言。
⑵該日事發之背景及過程係因原告於該日外宿時間邀約同單 位李○○下士（下稱李下士）及陳下士外出餐敘，得知李下 士因故無法前往後，原告徵得陳下士同意仍依原計畫前往 。席間2人相互提及與另一半之狀態、男女交往關係，陳 下士開玩笑稱：近期有1名已婚男性有意追求，經其委婉 回絕後，該名已婚男性便稱「可是我都會想著妳，做那件 事」，其覺得該男反應很有趣等語。原告見陳下士不排斥 談論相關話題，亦開玩笑稱：「我也會看著妳的照片打手 槍」等語，陳下士聽聞後，當下亦是微笑向原告詢問真實 性，原告深怕引起誤會，趕忙回稱僅是開玩笑，要其不要 胡思亂想，2人便繼續閒聊及用餐。綜觀事件發生之背景 、當事人間之關係、當事人之言詞等客觀情狀，陳下士與 原告係軍中同袍、友人關係，下班時間相約餐敘，席間因 陳下士言談中屢次論及兩性話題，更主動以玩笑方式挑起 自身遭他人施以「性」言語之經歷話題，原告始在此情境 下為系爭言詞。衡諸常情，一般人就他人忽對異性施以與 「性」有關言詞，雖可能產生就該等言語無法認同之觀感 ，然若依當時對話情境，雙方本係以玩笑方式在談論與「 性」有關內容，則他人縱於對話中含有針對性的「性」言 詞，通常僅會使人認係玩笑之語，應不致產生該言論無法 見容於社會之認知。況時下社會風氣逐漸開放，異性間互 動方式、配偶或伴侶之行為模式已與舊有倫常觀念不同， 非得沿襲往日之性別刻板化，以拿捏男女間互動分際，如 此始能兼顧軍人聲譽、軍紀，又能在公私領域共好共榮發 展。原告既在陳下士先以玩笑方式談及與「性」有關內容 後，始基於開玩笑之認知而為系爭言詞，即難認已使社會 上一般人產生無法同意或容忍之認知，自與國軍風紀規定 第29點第1款後段「言行不檢」規定不合，被告依懲罰法 第15條第14款規定，以原處分對原告為處罰，顯有違誤。
2、原告對陳下士所為系爭言詞縱有未洽，然仍與嚴重危害官
兵領導統御之紀律、影響國軍團結和諧之行為有別。被告 僅以原告前述行為逕以原處分核予1大過，致生後續原告 經考列丙上、啟動人評會考核是否適服現役之影響。原處 分對原告顯屬過苛，已逾越必要程度，違反比例原則： ⑴法律效果之擇定，懲罰法第8條第1項規定要求應視違失行 為之輕重，適度加重或減輕處罰，以達到法律於個案中適 用之準據，其中應審酌事項包含：①行為之動機、目的。② 行為時所受之刺激。③行為之手段。④行為人之生活狀況。 ⑤行為人之品行及智識程度。⑥行為對領導統御或軍事紀律 所生之影響。⑦行為人與被害人之關係。⑧行為人違反義務 之程度。⑨行為所生之危險或損害。⑩行為後之態度。被告 對原告懲罰權之行使，雖享有一定程度之裁量空間，然非 毫無界限，依法治國原則，仍須受法之制約，不可逾越法 定裁量範圍，亦不可違背法規授權目的，以符比例原則， 即所稱合義務性裁量，始屬合法。又依陸海空軍軍官士官 服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款、國軍志願 役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第8款第3目、 強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評 具體作法）第4點、第6點可知，常備軍士官之違失行為， 若受記大過1次以上之懲罰，且無1次記功或事蹟存記之獎 勵者，其考績績等即不得考列乙等以上（即至多僅得考列 丙上）；而若年度考績績等經考列丙上以下，則將啟動人 評會考核是否適服現役之程序，若經決議不適服現役，將 受有退伍之不利益處分，故對相關違失行為核予大過懲罰 ，其裁量權之行使自應審慎。「言行不檢」之事實型態多 樣，行為人之動機、目的、手段、所生損害程度、行為後 態度等項，均為衡量懲處輕重之參考因素。處罰機關在未 有裁量基準參考之情形下，其裁量是否符合比例原則及平 等原則，法院應依個案所涉情節之各種考量因素、情狀， 綜合評斷機關所為裁量決定是否有恣意濫用或怠惰之情事 。
⑵原告於112年10月25日雖確有向陳下士稱系爭言詞之客觀行 為事實。然原告係在陳下士以玩笑方式先行挑起與「性」 有關之話題後，因認其不排斥談論此等話題，始基於開玩 笑之認知所為回應，陳下士當下未顯示不悅、錯愕，甚至 想馬上離開現場反應，未有冒犯陳下士之惡意動機。況原 告除系爭言詞外，未有任何以肢體碰觸其身體之行為，行 為手段實屬輕微。原告系爭言詞係在非在服勤期間所為， 與公務無關，公益性低，且現場僅有原告與陳下士之輕聲 對談，並未有旁人見聞，應認與嚴重危害軍隊領導統御、
軍事紀律之行為有別，行為所生危險或損害亦屬輕微。原 告行為後亦坦承確有系爭言詞之客觀事實，勇於面對被告 之行政調查，犯後態度良好，有悔悟之心。故原告所為系 爭言詞縱有未洽，然與嚴重危害官兵領導統御之紀律、影 響國軍團結和諧之行為有別。被告僅以原告確有前述行為 事實，亦未表明何以其他諸如記小過、罰薪、申誡、檢束 等方式無法達相同之懲罰目的，逕予1大過懲罰，致生後 續原告經考列丙上、啟動人評會考核是否適服現役之影響 ，且原告業經被告於113年1月18日核定不適服現役，原處 分顯屬過苛，已逾必要程度，違反比例原則。
3、被告固抗辯其依懲評會決議原告記大過1次係依懲罰法第8 條第1項所列各款規定討論審酌，並無違法。然： ⑴法律授權行政機關得為裁量，並非放任行政機關自由決定 ，其行使裁量時，仍應遵循法律授權之目的及有關之法律 界限。依行政程序法第10條規定，行政機關行使行政裁量 權，雖享有一定程度之裁量空間，但非毫無界限，依法治 國原則，仍須受法的制約，不可逾越法定裁量範圍，並應 依法律授權裁量之目的為合義務裁量，其有作成無瑕疵裁 量決定之法律義務。行政機關作成裁量之基礎事實及裁量 理由，為判斷行政機關之決定是否違法所必要，法院就此 等事實自應於審理中調查認定。又懲罰法第1條、第8條、 第13條、第29條及其施行細則第2條第1項第2款等規定， 權責長官對於所屬士官之違失行為具有懲罰權限，依法得 視其情節輕重，核予撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔 過、申誡、檢束及罰勤等懲罰。現役軍人具有應懲罰之違 失行為，該管長官即具懲罰權限，至施以何種懲罰種類之 擇定，則有裁量權。被告對原告作成懲罰決定時，應視原 告施行為情節之輕重，並審酌懲罰法第8條第1項各款事由 行使裁量權而予以衡酌定奪原告應受處分之內容，否則即 有裁量未合義務行使之違法。
⑵觀諸卷內懲評會會議紀錄內容可知，各委員就原告之違失 行為所進行討論之面向僅包括：「柯中校：原告（誤載為 陳員）為19年的資深士官，而且000年的時後因為不當碰 觸女性同仁手部，違反性別互動情事而遭處記過兩次，這 次又是知法犯法的狀況下，發生言行不當的案件，已屬累 犯……。」「利中校：原告（誤載為陳員）於本案肇生前已 任官19年餘，於會議中陳述已接受過有關嚴守性別分際及 不得性騷擾之軍法紀宣教，卻仍漠視相關法令宣教，況且 ，其身為副排長，係一領導幹部，……。」「楊上尉：……個 人以女性的立場及感受，我認為在某方面的狀況已有『性
暗示』的成分，且胡士於000年就已發生違反性别互動情事 遭處分，顯然為累犯，部隊不是沒給過他機會，而是他不 愛惜自己的羽毛……建議加重處分。」「林中尉：胡士在當 時離營前就知道餐敘僅剩他們2人，非但沒有避嫌，還不 在第一時間主動告知陳士這樣的餐敘出席狀況，而是在陳 士上車時才說明，如果換作是我，當下遇到這樣的情形， 又是同單位資深幹部的邀約，會很難為情……胡士在會中指 出自己知道錯了，但這樣類似的事情並不是第一次發生， 在他的獎懲紀錄中明述000年就因違反性别分際而遭受記 過兩次處分，當年考績還是乙上，他不僅為謹記在心，而 主動單獨請女性同仁外出吃飯，況且用餐的時間都已經超 過2100時，之前單位的幹部因未遵守餐敘返營的規定而遭 受軍團調查、處分，這樣的事情再次擺在他的眼前，他還 是做出這種決定，實在無法感受他悔悟的心態。」「吳士 官長：……他連續2日對同一位女性同仁提出邀約，不像他 說的臨時起意的狀況，再查胡士000年記過兩次的懲罰事 由，他與異性互動的分際還是無法拿捏好分寸，一位服役 19年的領導士官，自我約束力不足、法紀觀念淡薄，建議 參酌案例三的予以處分。」足證懲評會委員決議建議記原 告大過1次，主因乃為原告為服役19年的領導士官身分、 過往曾有違反性別分際情事（即原告之品行及智識程度） ，雖另衡酌原告之動機等因素，然除此之外，懲評會委員 對懲罰法第8條第1項其他各款事由，包括行為之手段（如 原告除前述言語外，是否有碰觸肢體之行為）、原告之生 活狀況（如原告是否有父母子女待扶養等）、行為對領導 統御或軍事紀律所生之影響（如原告前開言語是否與公務 有關、是否係在服勤期間所為等，而有嚴重影響領導統御 或軍事紀律之情事）、原告與被害人之關係、原告違反義 務之程度（如違失行為時間之久暫）、行為所生之危險或 損害（如被害人數）及行為後之態度等，均未見有所討論 與衡酌，顯與懲罰法第30條第2項及行政程序法第9條等規 定不符。由於記1大過之處分將產生後續考績考列丙上、 啟動人評會考核原告是否適服現役之效果，影響軍人之身 分及權益重大。該懲評會未確依懲罰法第8條所列事項詳 實審查，僅不成比例地過於偏重原告為19年資深軍官仍漠 視相關法令宣教，且於000年間即有違反性別互動情事遭 處分（即原告之品行及智識程度事項）等單一層面，實有 裁量未合義務行使之情形。再者，原處分僅敘明原告於11 2年10月25日對陳下士語出不當言詞，核定記大過1次，完 全未見任何關於記大過1次的裁量理由，被告於訴願答辯
中亦未補充載明裁量理由，未能補正理由欠缺，被告於原 處分作成前之懲評會確有未詳實審酌懲罰法第8條第1項各 款事由情事，裁量有未合義務行使之違法。
⑶被告所屬懲評會承辦單位就國防部未訂有懲罰基準之違失 行為，於會議召開時彙整其單位1年內之類案（3例類案） 懲罰情形作為參考。其中「類案3」經委員討論時援引為 對原告作成1大過懲罰之參考。觀諸該類案情節乃陸軍士 官於111年4月29日藉由教導人事業務時，將「妳以身相許 ，我考慮留下來教妳」之不雅訊息以Line傳送陳姓中尉， 「類案3」行為人係在執行勤務中對該案被害人施以不雅 訊息，與原告係在非勤務期間為前述行為顯然有異，各該 行為對領導統御或軍事紀律所生影響有所不同，何以原告 所受懲度與該類案相同，是否符合平等原則亦屬有疑，難 謂無裁量瑕疵之違法。
4、被告認定原告該當懲罰法第15條第14款及國軍風紀規定第 29點第1款，其法律涵攝顯有違誤：
⑴依懲罰法第15條規定意旨，軍人職業上應受懲處之違失行 為，除第1款至第13款列舉態樣外，因軍中生活事實無窮 ，無法逐一規定，為避免遺漏，另訂第14款規定，將違反 已送立法院備查或國防部頒定之法令的行為均包含規範在 內。至所謂「國防部頒定之法令」則包括法規命令、行政 規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會 紀錄第467頁）。而國防部為強化國軍軍紀督察工作，遂 行軍（風）紀維護，達成嚴肅軍隊紀律之目的，依國防部 組織法、國防部處務規程、懲罰法暨施行細則等法規所發 布之軍風紀維護規定，將各種軍風違紀事件之態樣，分門 別類訂定，供國軍各單位據以執行，性質上屬懲罰法第15 條第14款所指「國防部頒定之法令」。其第29點第1款規 定違失行為態樣之「言行不檢」，自應依軍人職業之特殊 性質及專業倫理規範之標準，審酌其言行逾越規範及破壞 軍隊紀律、影響國軍團結之程度予以判斷，且關於「言行 不檢」之構成要件，係不確定法律概念，惟被告對此法律 概念如何的解釋及具體化，並不當然存在判斷餘地。 ⑵被告固審酌陳下士、原告於調查報告之陳述及原告於懲評 會之陳述，以原告不當言詞致陳下士困擾無法容忍及男女 單獨外出之況，據以認定原告構成「言行不檢」。惟原告 係因李下士當日突因留守無法赴約，始於陳下士上車前告 知並詢問其用餐意願，經其同意後，復於上車後再次確認 獲其肯允，乃於該日20時30分許抵達餐廳，然當日現場人 數過多，迄21時30分許始入內用餐。依雙方餐敘之時空背
景及緣由可知原告起初並非單獨與陳下士相約餐敘，而係 因李下士突然不克赴約，始與陳下士商議後共同決定維持 原定行程，此於一般長官下屬、同事或朋友之間聚餐行程 臨時更異之情況均屬常見，難認有何於社會通念之下所不 容許之情。又陳下士係於用餐席間言談之中屢次談及兩性 話題，更主動以玩笑方式挑起自身遭他人施以「性」言語 之話題，原告始在此情境之下以玩笑方式回應，衡諸當時 對話脈絡及現今社會風氣，尚難認已使社會上一般人產生 無法同意或容忍之認知。復觀諸陳下士調查報告書之補充 事項所陳：「10/26吃飯後的隔天大輔有約談關心我吃飯 的事情，那時沒提到這件事，是在11/2士官長的關心下才 說出這件事，並向廠部商勤報告。」及懲評會會議紀錄所 載：「（法制官：從查證報告顯示，陳士於當日搭胡士車 子外出之前，她已經知道李士因勤務不克前往，陳士還願 意跟胡士外出餐敘嗎？）臺南廠廠長：對。（主席：應該 是上車前才知道吧？）臺南廠廠長：陳士是上車前才知道 這樣的狀況。（法制官：陳士在描述這件事時，她的情緒 狀況如何？）臺南廠廠長：這次調查是委由廠輔導長（女 性幹部）去訪談陳士，根據輔導長的回報內容，陳士當時 並無情緒不穩或情緒高漲……他們外出那天是10月25日星期 三，他們返營的時間為25日2300時以後，於翌日戰情官有 跟廠輔導長及副廠長回報他們有異常進出的狀況，那時我 公出不在營，時任營區高勤官為廠輔導長，即對胡士及陳 士做約詢，那時2人都承認有外出用餐、未飲酒、無發生 任何事情，直到隔週二時，陳士才跟排級幹部反應，我們 才開始做相關的調查。」「（法制官：除此之外，對任務 之執行、命令的服從方面來考核呢？）臺南廠支援排排長 ：我的考核，胡士沒有因為這件事而疏於任務的執行，對 於士兵的關心還是沒有少的。」足見陳下士於翌日因異常 進出遭約談時均未談及原告用餐過程有何異常之舉，亦經 調查未見其有何困擾及難以容忍之情緒反應，原告經上級 考核認其始終兢兢業業、恪盡職守，難認有何其言行已嚴 重影響部隊內部管理及紀律而該當「言行不檢」之違失態 樣。被告逕認原告所為該當懲罰法第15條第14款、國軍風 紀規定第29點第1款後段「言行不檢」之違失行為，有評 價失當或涵攝錯誤之情事，應予撤銷。
5、被告就原告所涉違失行為，參酌「國軍人員性騷擾案件懲 罰建議參考表」以原處分核予大過1次懲處，違反不當聯 結之禁止且比附援引不當之類案，亦未審酌情節輕重，率 然作成足以影響軍人身分之大過1次懲罰，有違反比例原
則或懲罰法第8條第1項、第10條及裁量怠惰等違法情事， 構成裁量濫用之瑕疵而違法，應予撤銷：
⑴國軍風紀規定第二篇「軍紀維護」乃將「違法事件」及「 違紀事件」分列於第二章、第三章。而其中第二章第27點 規定：「國軍人員性騷擾處理作業要領：依據國軍人員性 騷擾處理及性侵害預防實施規定辦理。」又國軍人員性騷 擾處理及性侵害預防實施規定（下稱國軍性騷擾處理實施 規定）第2點第1項規定：「本要點適用於本部與所屬單位 之軍官、士官、士兵、公務人員、文職教師、聘雇人員（ 以下稱國軍人員）相互間或其與人民間所發生之性騷擾及 性侵害事件。」第9點第1項規定：「發生性騷擾事件，被 害人得以書面或言詞提出申訴……。」第27點規定：「軍官 、士官、士兵經決議性騷擾成立者，其懲罰由性騷擾申訴 會依據陸海空軍懲罰法，向單位提出懲罰建議。情節重大 者，得建議調整單位或職務。……人事權責單位應於收受決 議書之次日起1個月內速為處置，並將處理情形以書面副 知相關單位。」暨附件七「國軍人員性騷擾案件懲罰建議 參考表」針對「言語騷擾」規定，志願役輕度，為申誡1 次至記過1次；中度，為記過1次至大過1次；重度，為大 過2次至或撤職。本件相關之「言行不檢」則屬第三章之 「違紀事件」，並未明文得依據國軍性騷擾處理實施規定 暨附件七「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」辦理懲 處。國軍各單位如未據被害人提出性騷擾之申訴，則無須 按國軍性騷擾處理實施規定之相關規範進行性騷擾行為之 調查，自無依性騷擾申訴會之調查小組調查結果，交由懲 評會參酌國軍性騷擾處理實施規定暨附件七「國軍人員性 騷擾案件懲罰建議參考表」予以懲處之可能，否則即有違 不當聯結之禁止。參酌上揭規定之體系解釋，國軍人員「 性騷擾之違法事件」應較「言行不檢之違規事件」為重， 則被告於「言行不檢之違規事件」之懲處亦應作相應調整 ，亦即同屬「言語騷擾」之情形，如僅屬「言行不檢之違 規事件」，其所為懲處結果不應較「性騷擾之違法事件」 為重。
⑵懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸 海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條第1項乃規 定辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌該條 項所列事項，同法第10條規定依該法規定從重懲罰或減輕 懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。又懲 罰法於113年8月7日修正公布，將現行第15條第6款、第7 款、第11款至第13款規定移列修正於第6條，其修法理由
載明：「……二、本條為軍人勤務外違紀行為，軍人於執行 勤務以外期間之不當行為，且非修正條文第5條第2項所定 行為，雖未違反勤務義務或直接影響服務機關內部紀律， 但所呈現之人格瑕疵，如已喪失一般社會通念下對軍人之 合理期待，且足以影響軍隊信譽或服役機關勤務運作時， 權責長官仍得藉由適切之懲罰予以警惕，第1項各款說明 如下：……（七）為因應快速變遷之社會現狀，爰增訂第7 款，定明其他不合於軍人身份，足生影響於軍譽或服役機 關勤務運作之行為，為勤務外違紀行為。至本款所定『不 合於軍人身份之行為』，應依該軍人之階級、職務及學經 歷等客觀因素，綜合判斷是否對軍人職業或服役機關之勤 務運作產生不當之影響，併予敘明。三、考量第1項第7款 為勤務外違紀行為之概括條款，對於該款行為之懲罰自應 有合理限制，俾兼顧服役機關紀律及軍人權利，以符合比 例原則，爰增訂第2項，定明不得為第4條第6款所定重大 懲罰。」懲罰法本次修法針對軍人「勤務外」之違紀行為 ，具體列明須依該軍人之階級、職務及學經歷等客觀因素 ，綜合審酌是否已喪失一般社會通念下對軍人之合理期待 ，並足以影響軍隊信譽或服役機關勤務運作，且除故意觸 犯刑事法律、無故施用或持有毒品、迷幻藥、麻醉藥品或 其他相類似之管制藥品、服用酒類而違法駕駛交通工具， 或無正當理由拒絕接受酒精濃度測試、實施性騷擾或性霸 凌、違反服役機關或其上級機關訂頒之廉政倫理、政治或 行政中立規範、未依法令兼職或經營商業外，其他不合於 軍人身分，足生影響於軍譽或服役機關勤務運作之行為， 不得為撤職、廢止起役、降階、記大過、悔過或逾受懲罰 人2個月本俸（薪額）之財產等重大懲罰，此亦為現行懲 罰法第8條及第10條所應為合義務性裁量之範疇，始謂符 合比例原則及責罰相當原則之適切懲處。
⑶陳下士固於112年11月3日向被告提出性騷擾事件申訴書， 然明確勾選暫不提性騷擾申訴，被告乃依懲罰法第15條第 14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之 法令」，並以原告行為違反國防部令頒國軍風紀規定第29 點第1款後段「言行不檢」進行懲罰，而非按國軍性騷擾 處理實施規定第12點以下規定進行性騷擾案件調查程序。 惟被告懲評會會議紀錄及人事報告資料均列明原告違失所 處分之條文包含國軍性騷擾處理實施規定之附件七「國軍 人員性騷擾案件懲罰建議參考表」，且於懲評會之投票單 備考欄第1點亦具體載明「參考『國軍人員性騷擾案件懲罰 建議參考表』」，復於112年11月14日簽呈敘明「參照國軍
人員『性騷擾案件』懲罰建議參考表，採記名投票方式以多 數決，最終投票結果為『大過乙次』5票，票數已達出席委 員過半數同意之規定，建准依會議決議辦理。」足見被告 援引與本件程序不相關之國軍性騷擾處理實施規定之附件 七「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」認定原告違失 行為屬「中度言語騷擾」，進而核予大過1次懲罰，顯出 於與事物無關之考量，違反不當聯結之禁止，自屬與法律 授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用。
⑷懲評會參酌核予大過1次懲處之類案1及類案2均屬涉及勤務 上言語及肢體騷擾之情形，又懲評會委員柯中校、吳士官 長投票討論時所援引之類案3，亦屬勤務上之言語騷擾事 件，此與原告係在非勤務期間之行為有別，懲評會逕於本 案比附援引，實與平等原則相違，顯已出於不相關之動機 ，構成裁量濫用之瑕疵。又該等核予大過1次之標準乃以 所為涉嫌故意觸犯刑事法律或實施性騷擾而已達國軍人員 性騷擾案件懲罰建議參考表「中度言語性騷擾」之程度者 為衡量，然原告所為既非涉犯刑事法律，且未經性騷擾申 訴，行為是否該當「言行不檢」之違失態樣尚屬有疑，亦 非屬故意觸犯刑事法律、無故施用或持有毒品、迷幻藥、 麻醉藥品或其他相類似之管制藥品、服用酒類而違法駕駛 交通工具，或無正當理由拒絕接受酒精濃度測試、實施性 騷擾或性霸凌、違反服役機關或其上級機關訂頒之廉政倫 理、政治或行政中立規範、未依法令兼職或經營商業之情 形，原處分顯未充分衡酌現行懲罰法第8條第1項第6款「 行為對領導統御或軍事紀律所生之影響」及第8款「行為 人違反義務之程度」等事由，即逕予足以影響原告軍人身 分之大過1次懲罰，顯有裁量未合於比例原則或懲罰法第8 條第1項、第10條及裁量怠惰等違法情事，裁量自有瑕疵 ，應予撤銷。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告主張當時對話情境為陳下士不排斥談論與「性」有關 之内容，語出系爭言詞，難認已使社會上一般人產生無法 同意或容忍之感，然陳下士於案件調查報告中陳述「當下 聽到這樣的言論，我有跟他反應我的感受，他也有嚇到我 的反應會這樣，當下有跟他說如果覺得吃不下去我就自己 搭車離開」，且事後向臺南聯保廠輔導長反應上情，顯已 造成陳下士困擾及無法容忍之感。
2、依原告當時職務階級及社會經驗、資歷，非同初入社會的
青年學子不諳世事，其為陸軍專科學校93年班之領導常備 士官，案發時為服役19年餘之士官長副排長，屬基層部隊 高階管理士官幹部，自身言行皆為士官兵表率，除對陳下 士語出不當言詞外，又在非必要情況下邀約陳下士外出餐 敘，且未及時告知陳下士當日聚會人員出席狀況，進而形 成男女單獨外出，此可參案件調查報告原告陳稱：「職早 上有約李下士是否有空一同出去用餐，李員當下表示可以 ，於約1700時再次詢問李員，表示當週留守，約1940時再 次詢問李員可否一同前往，仍表示不行。」陳下士陳稱： 「我有跟士官長說如果兩個人出門不太妥當，應該要找另 外一位一起陪同會比較好，士官長後來說有邀約到，但是 上了車沒看到其他人，但我也不疑有他的上車去吃飯。」 懲評會委員林中尉問：「最近違反性別互動的案例較多， 你沒有思考說只有你們兩人單獨外出，而且你是已婚的身 分，這樣做沒有問題嗎？」原告答稱：「就是檢討自己當 下沒有取消這次的餐敘。」顯然原告知道當日的活動不恰 ，當下依然選擇繼續，已然構成「言行不檢」事實。 3、關於原告主張原處分過苛，有違比例原則乙節。被告前於 112年11月8日發布懲評會開會通知單，並於翌日送達原告 ，依規定給予行為人24小時準備期，原告於同年月13日出 席陳述及申辯，委員於會中依懲罰法第8條各款討論及審 酌，如：委員柯中校「這次又是知法犯法的狀況下，發生 言行不當的案件」、委員利中校「會議中陳述已接受過有 關嚴守性別分際及不得性騷擾之軍法紀宣教，卻仍漠視相 關法令宣教」、委員楊上尉「個人以女性的立場及感受， 我認為在某方面的狀況已有『性暗示』的成分……部隊不是沒 給過他機會，而是他不愛惜自己的羽毛」、委員林中尉「 胡士在當時離營前就知道餐敘僅剩他們2人，非但沒有避 嫌，還不在第一時間主動告知陳士這樣的餐敘出席狀況， 而是在陳士上車時才說明，如果換作是我，當下遇到這樣 的情形，又是同單位的資深幹部邀約，會很難為情……陳士 自願分享她的生活經歷，不代表胡士就可以暢所欲言，這 是男女之間基本的尊重……之前單位的幹部因未遵守餐敘返 營的規定而遭受軍團調查、處分，這樣的事情再次擺在他 的眼前，他還是做出這種決定」及委員吳士官長「他連續 2日對同一位女性同仁提出邀約，不像他說的臨時起意的 狀況」等內容，並參考原告於109年7月10日曾違反性別互 動分際受記過2次處分及相關類案綜合討論，其所稱大過1 次處分不符比例原則，尚難憑採。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告依處分時懲罰法第15條第14款及國軍風紀規定第2 9點第1款後段規定，作成原處分核予原告大過1次，是否適 法？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告兵籍 資料（見本院卷第59頁至第71頁）、被告112年11月6日案 件查證報告（見本院卷第55頁至第58頁）、陳下士112年1 1月6日調查報告書（見本院卷第73頁至第74頁）、原告11 2年11月6日調查報告書（見本院卷第75頁至第76頁）、懲 評會簽到簿（見本院卷第94頁）、會議紀錄（見本院卷第 96頁至第112頁）、投票單（見本院卷第113頁至第122頁 ）、原處分（見本院卷第21頁至第23頁）及訴願決定（見 本院卷第29頁至第33頁）等附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令︰
1、處分時懲罰法
⑴第1條：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸 海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」
⑵第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現 役之軍官、士官及士兵。」
⑶第8條第1項、第2項：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違 失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、 目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行 為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行 為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害 人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之 危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之 違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰： 一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。」 ⑷第10條：「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比 例原則，為合義務性之裁量決定。」
⑸第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。 」
⑹第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受 懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防 部頒定之法令。」
⑺第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」 ⑻第30條：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行 為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利 及不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認為 有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必
要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學 校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失 行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時 效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時， 應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責 長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議； 對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項 ）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人 至11人組成，並指定1人為主席。……（第8項）懲罰處分應 依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原 因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其 受理機關。」
⑼第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應 有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校 法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機 關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評 議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責 機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別 人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」
⑽第36條：「本法施行細則，由國防部定之。」