臺灣高雄地方法院民事判決
114年度重訴字第147號
原 告 謝喜郎
林峻吉
林崇禮
林素惠
共 同
訴訟代理人 林伯祥律師
被 告 王喜文
訴訟代理人 吳妮靜律師
陳樹村律師
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國114年7月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，於民國七十年十一月五日以高雄
市鳳山地政事務所鳳登字第一一九九七號收件所為之預告登記塗
銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠如附表甲欄所示土地（下稱系爭土地）原為訴外人謝老壽所
有，並於民國70年11月5日經高雄市政府地政局鳳山地政事
務所鳳登字第11997號收件，於79年12月12日辦理登記內容
為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉」、請求
權人為被告、義務人為謝老壽之預告登記（下稱系爭預告登
記）。嗣謝老壽於86年2月18日死亡，系爭土地由其子女即
原告謝喜郎、被告與訴外人謝振和、林王鳳珠繼承而公同共
有；林王鳳珠於100年1月12日死亡，其就系爭土地之應有部
分再由原告林峻吉、林崇禮、林素惠及訴外人林峻清繼承取
得。
㈡系爭土地全體共有人於111年11月25日簽署土地出售同意書，
確認共同出售系爭土地之意願；復於111年12月25日簽署協
議書（下稱系爭協議書），表明全體共有人同意將系爭土地
公同共有狀態變更為分別共有，並同意一起出售系爭土地，
出售價格由「多數決1/2以上持分權利」決定；再於112年3
月10日簽署共有型態變更同意書，據以辦理系爭土地公同共
有狀態變更登記為分別共有（各共有人應有部分比例如附表
乙欄所示）。其後原告就系爭土地覓得買家，通知被告配合
同意出售及塗銷系爭預告登記，惟被告於112年11月17日以
存證信函回覆因未達出售價格多數決之出售要件，系爭預告
登記尚無塗銷必要等語而予拒絕。
㈢預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，然被告
於系爭存函主張系爭預告登記設定之原因係在保全系爭土地
之出售價格，顯與預告登記之限制事項不合，應認其登記無
效而應予塗銷。又系爭預告登記之內容固為系爭土地所有權
移轉，然其目的並非在保全被告取得系爭土地全部之移轉登
記，被告既已取得系爭土地之應有部分，自應塗銷系爭預告
登記。此外，縱認系爭預告登記係在保全應將「所有權移轉
予請求權人」，亦僅為債權請求權，而系爭預告登記原因發
生於00年00月0日、於79年12月12日登記，該請求權至遲於9
4年12月23日即屆滿民法第125條所定時效，是系爭預告登記
保障被告債權之功能已無法達成，原告自得請求塗銷。爰依
民法第767條第1項中段規定起訴請求等語，並聲明：被告應
將系爭土地權利範圍：原告謝喜郎1/4、原告林峻吉1/16、
原告林崇禮1/16、原告林素惠1/16，70年11月5日以高雄鳳
山地政事務所鳳登字第11997號收件之預告登記塗銷。
二、被告則以：
㈠系爭預告登記雖登載「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前
不得移轉」，惟隱藏之實際登記原因係為保全祖產即系爭土
地免於遭他人盜賣，或遭不肖子孫任意處分。蓋謝老壽原欲
將系爭土地贈與予被告，惟因當時移轉須繳納贈與稅及土地
增值稅而作罷；謝老壽又恐系爭土地於其在世時遭盜賣，或
將來子女繼承後隨意賤賣，遂委由代書辦理系爭預告登記，
俾使其子女不至於在其失智或不知情下盜賣系爭土地，並使
將來出售系爭土地時，尚須得被告同意始得處分。
㈡系爭土地嗣由謝老壽之子女共同繼承，每房持分1/4，無論依
系爭協議書約定或土地法第34條之1第1項規定，均須系爭土
地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，始得出售
系爭土地全部；甚至依系爭預告登記之原因，更須得被告之
同意始得為之，此為土地處分之保全及制衡機制，及當時系
爭預告登記禁止移轉之目的，亦為系爭土地得以保留迄今之
原因。
㈢是系爭土地若已符合全部土地均得以處分之法定條件，而得
出售予他人，被告自應配合辦理塗銷系爭預告登記以完成交
易。現原告之人數雖逾系爭土地共有人之半數，惟其應有部
分比例合計僅7/16而未逾1/2，依前揭土地法規定，即不得
處分系爭土地之全部，則系爭預告登記設定之原因尚未消滅
、條件尚未成就，自無從塗銷系爭預告登記。又前述條件未
成就前，塗銷系爭預告登記之時效尚未起算，自無罹於時效
之問題等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為謝老壽所有，並於70年11月5日經高雄市政府地
政局鳳山地政事務所鳳登字第11997號收件，於79年12月12
日為預告登記。限制登記事項記載為：70年11月5日收件鳳
登字第11997號辦理預告登記，未辦妥所有權移轉登記予請
求權人前不得移轉，請求權人：王喜文，義務人：謝老壽，
限制範圍：全部，79年12月12日登記，預告登記請求權人：
王喜文。
㈡謝老壽於86年2月18日死亡，系爭土地由其4名子女謝喜郎、
謝振和、林王鳳珠、王喜文共同繼承取得，並於93年2月19
日辦理繼承登記。其後林王鳳珠於100年1月12日死亡，其應
有部分再由其子女林峻吉、林峻清、林素惠、林崇禮共同繼
承，並於105年10月5日辦理繼承登記。
㈢系爭土地現登記共有人及應有部分比例如附表乙欄所示。
㈣系爭土地之共有人全體簽立「共有型態變更同意書」（審訴
卷第33頁）、土地出售同意書（審訴卷第37至38頁）。
四、本件爭點：原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應
將登記於兩造所共有系爭土地之系爭預告登記塗銷，有無理
由？
五、本院之判斷：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段規定甚明。另按土地登記規則第136條規定，預告
登記為限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地權利
所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙
保全請求權之處分，以保護請求權人之權益，其內容依土地
法第79條之1第1項規定，包括土地權利移轉請求權。又預告
登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之
登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土
地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，而預告
登記保全之請求權係為債權非屬物權性質。是預告登記既旨
在保全債權請求權，則如債權請求權消滅或確定不發生時，
該預告登記亦已失其依據，應予塗銷。
㈡觀諸卷附系爭土地之土地登記第一類謄本，系爭預告登記之
限制登記事項，僅記載「未辦妥所有權移轉登記予請求權人
前不得移轉」（審訴卷第15至31頁），並未說明係基於何種
原因關係要將所有權移轉登記予請求權人即被告，故尚無從
憑此知悉訴外人謝老壽與被告間係基於何種法律關係為本件
預告登記。
㈢惟查，被告當庭陳稱：系爭預告登記之原因係為保全祖產土
地避免遭他人盜賣，及避免不肖子孫任意處分系爭土地所為
之保全措施等語（本院卷第26頁），及其答辯狀記載：訴外
人謝老壽原欲將系爭土地贈與被告，惟因當時須繳納贈與稅
與土地增值稅等問題而作罷，嗣為保全祖產不遭後世子孫隨
意賤賣，爰設定預告登記等語（審訴卷第155至156頁），均
可知被告與謝老壽間就系爭土地並無成立贈與契約之合意，
系爭預告登記之目的僅係為避免系爭土地遭盜賣或賤賣。從
而，該贈與債權之請求權即確定不發生，系爭預告登記並無
所欲保全之債權請求權存在，而預告登記既具有從屬性，故
系爭預告登記即無所附麗。是以，原告自得依民法第767條
、第821條之規定，訴請被告塗銷系爭預告登記。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及所提證
據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列
，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 鄧怡君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 林依潔
附表
編號 土地坐落地號 (甲) 共有人應有部分比例 (乙) 1 高雄市鳳山區鳳山段縣○○段000地號土地 ①原告謝喜郎1/4 ②被告王喜文1/4 ③謝振和1/4 ④原告林峻吉1/16 ⑤原告林崇禮1/16 ⑥原告林素惠1/16 ⑦林峻清1/16 2 高雄市鳳山區鳳山段縣○○段00000地號土地 3 高雄市鳳山區鳳山段縣○○段000000地號土地