臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第1227號
原 告 南藝創意工程股份有限公司
法定代理人 吳思漢
訴訟代理人 張名賢律師
吳昱熹律師
被 告 大川大立數位影音股份有限公司
法定代理人 郭台強
訴訟代理人 林芬瑜律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國114年8月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣171,530元，及自民國113年7月5日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之8，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣171,530元為原告預
供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其
法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。查被
告明示對於管轄權不爭執（訴字卷一第31頁），並為本案之
言詞辯論，已生應訴管轄效力，本院就本件訴訟自有管轄權
。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造於民國107年10月25日簽立遊具設備採購合
約書（下稱系爭採購契約），約定由原告承接被告所委託「
麗寶樂園兒童交通體驗館遊具設備」一批，總價為新臺幣（
下同）1,000萬元。兩造嗣於107年11月30日再簽立共同投資
協議書（下稱系爭投資契約），約定共同投資「麗寶國際賽
車場－親子交通安全主題樂園」（下稱系爭場館）。系爭投
資契約第2條第1項約定：「總投資設備經與設備商南藝創意
工程（股）公司協議後，敲定總價款為1,000萬元整（含雷
射戰場80萬元及各品項區域彩色欄杆、大圖輸出、周邊裝置
費用【即如附表一所示之總價1,000萬元遊具設備，下稱系
爭設備】）。另大川大立與南藝共同出資的雷射戰場（原設
立劍湖山樂園），大川大立亦以80萬元做價，設備總價即為
1,080萬元整」，加計裝修費、冷氣空調費後，總投資額為1
,700萬元；系爭投資契約第2條第5項約定：「投資占比：甲
乙雙方投資金額為往後拆分佔比依據。乙方（即原告）出資
170萬元整（未稅），佔總投資款10％」。原告現已給付投資
款85萬元（佔總投資款5％），系爭場館亦於108年10月9日開
始啟用營運，惟被告迄今未依約分配利潤24萬3,947元（計
算式：8,131,590元×60％×5％＝243,948元【小數點以下四捨五
入，此部分原告僅請求24萬3,947元】）。此外，被告仍積
欠系爭採購契約之尾款178萬元（扣除原告尚未交付之綠幕
拍照區一組22萬元，計算式：2,000,000－220,000＝1,780,00
0）。爰依系爭採購契約第5條第3項約定，請求被告給付系
爭設備價金178萬元，及依系爭採購契約第5條第4項約定，
請求被告自起訴狀繕本送達翌日起，按日給付以系爭採購契
約總價5‰計算為5萬元之違約金，並依系爭投資契約第2條第
5項請求被告分配利潤24萬3,947元予原告等語。並聲明：㈠
被告應給付原告202萬3,947元，及其中178萬元自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付5萬元之違約
金；其餘24萬3,947元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請
准宣告假執行。
二、被告則以：就利潤分配部分，按系爭投資契約，原告應出資
170萬元，原告僅給付85萬元，尚有85萬元未給付給被告，
況原告法定代理人曾於109年1月1日向被告公司員工表示要
求退回投資款，可見兩造已合意解除系爭投資契約，既已合
意解除系爭投資契約，則原告無權要求被告分配利潤。況基
於麗寶樂園之要求，被告又多提供其他遊具設置於麗寶樂園
，導致投資總金額提高至2,858萬元，而非原先之1,700萬元
，原告投資佔比已未達5％。況遊具設備為生財器具，會有折
舊，如加計每年攤提費用為340萬元，根本尚未有盈餘，仍
屬於負資產，原告並無法分潤。就尾款及違約金部分，系爭
採購契約應為買賣與承攬之混合契約，原告原應交付綠幕拍
照組二組，然原告僅交付綠幕拍照組一組，尚有一組未交付
，況依系爭採購契約第5條第3項，被告於測試驗收無誤後始
應給付尾款，然原告尚未驗收完成，被告無須給付尾款，自
無給付遲延及違約金之問題。此外，因原告所提供之遊具設
備具有如附表二所示之瑕疵（下稱系爭瑕疵），原告無法完
全修復其瑕疵，狀況屢屢無法排除，被告為修復已交付之綠
幕拍照組，支付維修費用6萬3,000元，又為維修系爭瑕疵，
另支付專職維修人員薪資共198萬5,000元，爰以此主張抵銷
；另原告迄今仍有綠幕拍照組一組尚未交付，故被告依據系
爭採購契約第7條得向原告請求按日給付以系爭採購契約總
價5‰計算為5萬元之違約金，亦以此為抵銷等語置辯，並聲
明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免假
執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（訴字卷二第54至55頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於107年10月25日簽立系爭採購契約，約定由原告承接被
告所委託「麗寶樂園兒童交通體驗館遊具設備」一批，總價
為1,000萬元。系爭採購契約第5條第3項約定：「甲方（即
被告）應於測試驗收無誤後，於7日內支付予乙方（即原告
）20％之尾款，共計200萬元整（未含營業稅）」；系爭採購
契約第5條第4項前段約定：「上開貨款如甲方延遲給付或不
獲付款時，每逾1日按合約總價5‰給付乙方作為違約金」；
系爭採購契約第7條第2項約定：「乙方若因其他工程因素，
無法如期交貨予甲方時，應於7日前以書面告知甲方，除甲
方以書面同意另定交貨日期外，乙方每延遲1日交貨應給付
合約總價5‰之違約金，甲方並得自尚未給付之價款中扣除，
不足之部分再另向乙方請求補足」。
⒉兩造嗣於107年11月30日再簽立系爭投資契約，約定共同投資
系爭場館。系爭投資契約第2條第1項約定：「總投資設備經
與設備商南藝創意工程（股）公司協議後，敲定總價款為1,
000萬元整（含雷射戰場80萬元及各品項區域彩色欄杆、大
圖輸出、周邊裝置費用）。另大川大立與南藝共同出資的雷
射戰場（原設立劍湖山樂園），大川大立亦以80萬元做價，
設備總價即為1,080萬元整」；系爭投資契約第2條第5項約
定：「投資占比：甲乙雙方投資金額為往後拆分佔比依據。
乙方（即原告）出資170萬元整（未稅），佔總投資款10％」
。
⒊原告業已給付被告投資款85萬元，仍餘85萬元尚未給付。
⒋原告除綠幕拍照區其中1組（價格22萬元，如附表一項次3所
示）外，業將前揭「麗寶樂園兒童交通體驗館遊具設備」一
批安裝於系爭場館，系爭場館並自108年10月9日開始營運。
㈡本件爭點：
原告請求利益分配、採購尾款、違約金等，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠經查，原告主張兩造於107年10月25日簽立系爭採購契約，約
定由原告承接被告所委託「麗寶樂園兒童交通體驗館遊具設
備」即系爭設備一批，總價為1,000萬元；兩造嗣於107年11
月30日再簽立系爭投資契約，約定共同投資系爭場館，另大
川大立與南藝共同出資之雷射戰場，被告亦以80萬元做價，
設備總價即為1,080萬元，既為兩造所不爭執（見兩造不爭
執事項⒈、⒉），並有共同投資協議書、遊具設備採購合約書
等件（審訴卷第23至43頁）為證，此部分事實首堪認定。
㈡原告請求被告給付分配利潤24萬3,947元本息部分為有理由：
⒈經查，原告應出資170萬元，原告僅給付85萬元，尚有85萬元
未給付給被告等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒊
），此部分事實應堪認定。
⒉次查，兩造系爭投資契約第2條第5項係約定：「投資占比：
甲乙雙方投資金額為往後拆分佔比依據。乙方出資新台幣壹
佰柒拾萬元整(未稅)，佔總投資款10％」等語（審訴卷第23
頁），自前揭契約文字以觀，可知兩造投資金額係作為日後
拆分計算利潤之依據，則原告原應出資170萬元（佔總投資
款10％），卻僅給付85萬元（佔總投資款5％），此部分原告
僅主張5％之分潤，尚屬有據。被告固抗辯：原告對於被告總
投資金額增加、有盈餘而非僅有營收始可分潤云云，惟兩造
約定總投資額為1,700萬元（審訴卷第23頁），並以此計算
兩造投資佔比，縱使被告嗣後逕自在系爭場館增加花費，既
未得原告之同意，自無從以此拘束原告，而計入總投資款之
餘地；又按系爭投資契約第3條約定：營運收入以麗寶兒童
交通安全館營收為依據，詳細拆帳比例分配方式如下：扣除
麗寶兒童交通安全館佔比(總營收40％，麗寶須負責館方租金
、水電、營運人事等費用支出)後，乙方即原告分配10％(設
備投資分配，含稅)等語（審訴卷第24頁），兩造確實已明
確約定係以「營收」為計算分潤之依據，自不得改為以兩造
未合意之「盈餘」為計算基準。另被告對於自月眉國際開發
股份有限公司（下稱月眉公司）取得之營收總金額為8,131,
590元既無爭執（訴字卷二第50至51頁），亦有月眉公司113
年1月12日(113)月營字第0019號函、113年6月18日(113)月
營字第0337號函等件（訴字卷第313、379頁）為佐。準此，
原告主張依系爭投資契約第2條第5項約定請求分潤24萬3,94
7元原告應分潤金額24萬3,948元（計算式：8,131,590×60％×
5％＝243,948，原告僅主張243,947元），為有理由，應予准
許。至被告另抗辯系爭投資契約於109年1月1日雙方合意終
止云云，並提出簡訊紀錄（訴字卷一第35頁）為證。然查，
原告法定代理人固以簡訊向被告表示：「可以把我們投資麗
寶80幾萬的10％的錢退還給我們」等語，惟其後被告並無同
意之表示，自難遽論兩造已有終止系爭投資契約之合意。至
被告另抗辯：「在對話紀錄之前原告負責人有與被告總經理
用口頭方式合意終止」云云（訴字卷二第50頁），迄今仍未
提出相關證據供本院審酌，此部分自無從為有利被告之認定
，併此敘明。
⒊又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權
人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他
相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付
金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年
利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及
第203條分別定有明文。是本件原告主張自民事擴張訴之聲
明狀繕本送達被告翌日起即113年7月5日起至清償日止（送
達證書見訴字卷一第399頁），按週年利率5％計算之利息，
核屬於法有據，應予准許。
⒋綜上，原告主張依系爭投資契約第2條第5項約定請求被告給
付243,947元，及自113年7月5日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢原告請求被告給付系爭設備價金178萬元部分為無理由：
經查，兩造固不爭執原告除綠幕拍照區其中1組外，業將「
麗寶樂園兒童交通體驗館遊具設備」一批安裝於系爭場館，
系爭場館並自108年10月9日開始營運等情（見兩造不爭執事
項⒋）。原告對於其迄今尚有綠幕拍照區一組未交付亦不爭
執（訴字卷一第431、465頁），足認此部分之債務仍未履行
，原告固主張系爭設備價金扣除前揭未交付部分（價值22萬
元），僅請求餘款178萬元（計算式：2,000,000－220,000＝1
,780,000），然依系爭採購契約第4條、第5條第3項約定：
「乙方（即原告）應於107/12/15日前至甲方（即被告）所
指定之地點進場安裝完成。經測試符合甲方（即被告）需求
無誤，始得辦理完工確認並驗收」、「甲方（即被告）應於
測試驗收無誤後，於7日內支付予乙方（即原告）20％之尾款
，共計200萬元整（未含營業稅）」等語（審訴卷第38頁）
，顯見兩造約定經被告測試驗收無誤後，被告始有給付尾款
之義務。原告固主張系爭設備於108年6月23日已經被告驗收
，並提出對話紀錄截圖（訴字卷一第305頁）為證，然細繹
對話紀錄內僅稱：「今日開放麗寶同仁機台測試」等語，足
見該日僅係開放測試，而非驗收，此觀諸後續並無驗收過程
或結果之對話紀錄自明，此部分即無法為有利原告之認定。
從而，系爭設備未經被告「測試驗收無誤」，原告此部分請
求即無理由，自應駁回。
㈣原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給
付5萬元之違約金部分為無理由：
按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額，民法第250條第2項前段定有明文。查系爭採購契
約第5條第4項前段約定「上開貨款如甲方延遲給付或不獲付
款時，每逾1日按合約總價5‰給付乙方作為違約金」（訴字
卷一第38頁），該違約金之約定，乃若甲方（即被告）延遲
給付時，即應按日給付乙方（即原告）按合約總價5‰作為違
約金，性質乃屬損害賠償總額預定性違約金，先予敘明。然
原告依系爭採購契約第5條第3項約定，請求被告給付系爭設
備價金178萬元部分為無理由，已如前述，自無延遲給付之
情事，則依系爭採購契約第5條第4項約定，請求被告自107
年12月25日起，按日給付以系爭採購契約總價5‰計算為5萬
元之違約金，亦無理由。
㈤被告主張抵銷抗辯部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項
本文定有明文。
⒉被告抗辯原告交付之設備均有瑕疵，其因此支出相關費用主
張抵銷抗辯。惟查：
⑴就已交付之綠幕拍照區一組部分：
被告雖主張：原告提供綠幕系統無法運作，致被告支付維修費用6萬3,000元，爰以該債權為抵銷云云，並提出轉帳傳票、統一發票等件（訴字卷二第41頁）為證。然查，被告所提證據即轉帳傳票記載項目係「綠幕拍照設計安裝費(拍照互動程式)」、統一發票則記載品名為「拍照互動程式」等語（訴字卷二第41頁），可知被告此部分費用支出目的並非維修，而係程式更新所需，足見原告主張：該等費用是被告自行去更新這些拍照程式而來，也就是為了配合消費者新鮮感的需求，並非修繕瑕疵等語（訴字卷二第51至52頁），尚非虛妄。從而，被告請求就以維修費6萬3,000元主張抵銷，為無理由，應予駁回。
⑵其餘遊具瑕疵部分：
被告固主張：系爭設備存在系爭瑕疵，原告未排除設備故障
情形，導致被告須額外聘請專職員工進行維修，因而支出僱
請維修人員費用198萬5,000元云云，並提出對話紀錄截圖為
證（訴字卷一第247至249、265至267頁）、專案行銷人員薪
資表（訴字卷二第43頁）等件為證。原告固不爭執系爭設備
確實有如被告所列表格的情形（訴字卷二第52頁），然細繹
前揭對話紀錄內容，僅能見被告員工向原告員工確認有設備
無法正常運作問題，及與原告人員確認維修時間，並經原告
技術長王姝尹回覆：2019.12.25處理機台狀況問題(下略)等
語（訴字卷一第247至249、265至267頁），則自被告所提前
揭證據僅能證明兩造曾就系爭設備有無法正常運作之情事，
及就相關維修情形進行說明及討論，尚無法證明系爭設備仍
有未修繕而無法使用之情事。且被告於言詞辯論程序經曉諭
後對此仍未提出相關舉證，並陳稱：目前沒有其他舉證等語
（訴字卷二第52頁），無從為有利被告之認定。況依上開薪
資表所示，該受聘人員為「專案行銷」部分，是否專職維修
，已非無疑。且被告迄未舉證確實有必要聘請專職員工每日
進行設備維修之關聯性及必要性為何，此部分亦無從為有利
被告之認定。從而，被告請求以僱請維修人員費用198萬5,0
00元 主張抵銷，亦為無理由，應予駁回。
⒊被告主張原告就尚未交付之綠幕拍照區一組為債務不履行，
請求給付違約金，並以此為抵銷抗辯。經查：
⑴系爭採購契約第7條第2項約定：「乙方若因其他工程因素，
無法如期交貨予甲方時，應於7日前以書面告知甲方，除甲
方以書面同意另定交貨日期外，乙方每延遲1日交貨應給付
合約總價千分之五之違約金，甲方並得自尚未給付之價款中
扣除，不足之部分再另向乙方請求補足」（訴字卷一第38頁
），此部分違約金之約定，乃若乙方（即原告）延遲給付時
，即應按日給付甲方（即被告）按合約總價5‰作為違約金，
性質乃屬損害賠償總額預定性違約金。依系爭採購契約第4
條規定，原告應於107年12月22日前至被告指定之地點進場
安裝完成，且須經測試符合被告需求無誤（審訴卷第38頁）
，惟原告迄今尚有綠幕拍照區一組未交付，業如前述，則被
告依系爭採購契約第7條第2項約定請求原告給付違約金（期
間則為107年12月23日起至114年7月22日止共6年7月，訴字
卷二第53至54頁），即屬有據。
⑵又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有
特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為
默示之意思表示，最高法院29年上字第762號裁判要旨可資
參照。惟查，被告持續向原告確認已交付綠幕拍照區一組無
法使用、拍攝修復、遮黑等問題，此有對話紀錄截圖（訴字
卷一第37至45、207、239至241、267）為佐，而此些對話內
容僅得認為被告仍在處理於原告已交付之綠幕拍照區一組驗
收事宜之意思而已，被告縱未向原告請求給付綠幕拍照區一
組，僅係單純沉默而已，自不得謂有何默示之意思表示。故
原告主張兩造已默示合意變更契約內容為原告僅須給付綠幕
拍照區一組云云，委不足採。
⑶再按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定
，酌減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以
當事人實際所受損害為主要之酌量標準（最高法院102年度
台上字第1222號民事判決參照）。經查，兩造約定之買賣總
價為1,000萬元（審訴卷第38頁），上開期間之違約金為1,2
01萬4,583元（計算式：10,000,000×5‰×365×【6＋7/12】＝12
,014,583）。本院審酌被告所受損害無非是原告尚未給付之
綠幕拍照區一組（價格22萬元，見兩造不爭執事項⒋）無法
使用所致之損害，併衡酌此段期間社會經濟狀況之變化情形
、違約期間及損害情形，及藉由違約金促進並確保履行債務
所必要之限度等一切情狀，應認如前揭金額（即1,201萬4,5
83元）作為違約金，顯屬過高，揆諸前揭法律規定，認本件
違約金應以原告未交付綠幕拍照區一組之價格22萬元為基礎
，減為以週年利率5％計算，始屬合理。
⑷從而，違約金應酌減至按週年利率5％計算即7萬2,417元（計
算式：220,000×5％×【6＋7/12】＝72,417）為適當。則被告以
此違約金債權與原告分潤債權為抵銷，自屬有理。從而，原
告得請求之分潤24萬3,947元，與被告之違約金債權7萬2,41
7抵銷後，原告所得請求之餘額為17萬1,530元（計算式：24
3,947－72,417＝171,530）。
五、綜上所述，原告依系爭投資契約第2條第5項請求被告給付17
萬1,530元，及自113年7月5日起至清償日止，按週年利率5％
計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無
理由，不應准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原
告勝訴部分，因命被告給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟
法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告之聲
請核無不合，爰酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，
其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據資料，經本院
斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁
之必要，一併說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 王耀霆
法 官 鄭靜筠
法 官 周玉珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
書記官 林希潔
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