臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度訴字第196號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳雅靖
選任辯護人 黃泰翔律師
任品叡律師
陳家緯律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年
度偵字第2868號、第11472號），本院判決如下：
主 文
Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又犯販賣第二
級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行
有期徒刑伍年拾月。
扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號3
至4所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０３明知異丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管
之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日公告異丙帕酯改列
為第二級毒品），依法不得販賣，基於販賣第三級毒品以營
利之犯意，於113年8月27日17時許，以通訊軟體TELEGRAM與
謝仲杰聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元購買內含
異丙帕酯之菸彈2顆後，Ａ０３於同日17時48分許，透過LALAMO
VE貨運平台，委由不知情的某外送司機前往其在高雄市○○區
○○○○路00號之住處樓下收取裝有異丙帕酯菸彈2顆之包裹（
下稱包裹一），並運送至址設高雄市○○區○○路0000號之四季
精品旅館交付予謝仲杰，謝仲杰嗣於翌日（即113年8月28日
）21時39分許，轉帳5,000元至Ａ０３申設之中國信託商業銀行
帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）而完成交易。
二、Ａ０３明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
列管之第二級毒品；硝甲西泮、異丙帕酯均為同條例第2條
第2項第3款列管之第三級毒品（嗣於113年11月27日公告異
丙帕酯改列為第二級毒品），依法不得販賣及持有第二級毒
品，且可預見毒品咖啡包可能任意添加種類、數量不詳之毒
品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意
，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，
於113年8月29日10時許，與謝仲杰以前開相同聯繫方式，約
定以1萬2,000元購買含異丙帕酯之菸彈4顆、含第二級毒品
甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包（下稱混
合毒品咖啡包）5包後，Ａ０３再於同日10時45分許，透過LALA
MOVE貨運平台，委由不知情的蔡姓外送司機前往Ａ０３前開住
處樓下收取裝有異丙帕酯菸彈4顆及混合毒品咖啡包5包之包
裹（下稱包裹二），謝仲杰則於同日10時48分許，轉帳1萬2
,000元至Ａ０３之中信帳戶。嗣蔡姓外送司機收取包裹二後察
覺有異，未將包裹二交予謝仲杰，並報警處理，Ａ０３得知謝
仲杰尚未取得包裹二後，承前揭販賣毒品犯意於同日另請不
知情的某白牌計程車司機補送裝有異丙帕酯菸彈4顆及混合
毒品咖啡包5包之包裹予謝仲杰而完成交易。本案為警扣得
附表編號1至3所示之物（即包裹二），暨經警搜索後扣得附
表編號4所示之物，查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1
項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書
面陳述，均經被告Ａ０３及檢察官於本院審理時同意作為證據
（本院卷第37至38、97至98頁），並審酌各該言詞及書面陳
述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非
供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取
得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能
力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵
一卷第124頁、本院卷第35至36、97、109、111頁），核與
證人謝仲杰於偵查中之證述（偵一卷第49至56、155至157頁
）、證人蔡姓外送司機於警詢之陳述（偵一卷第69至71、79
至81頁）情節相符，並有LALAMOVE用戶註冊資訊、訂單紀錄
（警卷第19至20頁）、113年8月27日、同年月29日之外送訂
單資訊暨對話紀錄、外送服務紀錄（偵一卷第33至34、73頁
）、監視器畫面截圖（偵一卷第35至36、57至63頁）、被告
申設之中信帳戶存款交易明細（警卷第41至44頁）、謝仲杰
兆豐銀行客戶基本資料（警卷第45頁）、113年8月30日高雄
市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品照片（偵一卷第31至32、87至89頁）、高雄市立凱旋
醫院113年9月11日高市凱醫驗字第87230號濫用藥物成品檢
驗鑑定書（偵一卷第91頁）等件可稽，及扣案如附表編號1
至4所示之物在卷，足認被告前開任意性自白與事實相符，
應堪採認。
㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之
違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明
確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之
方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制
條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣
為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實
現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是
否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意
圖即足。被告於本院審理中自陳：我販賣菸彈1顆可賺約500
元，毒品咖啡包1包可賺約100元等語（本院卷第110頁），
是被告自有藉此獲利之營利意圖，至為明確。
㈢犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒
品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9
條第3項定有明文，其立法理由略以：本條第3項所稱之混合
，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於
同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日
益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性
及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴
散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二
種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。是依立法意旨，
只要所販賣之毒品混有二種以上毒品，因所造成之危害顯較
單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質
而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定
故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪
，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本件事實欄二所示
之包裹二裝有毒品咖啡包5包，經抽驗鑑定含有第二級毒品
甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分，有前揭高雄市立
凱旋醫院檢驗鑑定書（偵一卷第91頁）可佐，屬混合二種以
上不同級別毒品。而毒品咖啡包無固定配方，可任意添加不
同種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，除非能自行
控管製造毒品咖啡包之原料或來源，否則來自黑市或不詳來
源交易而來的毒品咖啡包，本即難以確認僅含有單一毒品成
分，自當能預見毒品咖啡包可能混有二種以上之毒品，又被
告於本院審理中就其販售之毒品咖啡包可能有混合二種以上
毒品情形坦認在卷（本院卷第35至36、109頁），是被告係
出售毒品咖啡包牟利，縱使販賣之上開毒品咖啡包確混有二
種以上毒品成分，亦不違背其本意，是被告主觀上具販賣混
合二種以上毒品之不確定故意，堪予認定。至公訴意旨固稱
被告具有販賣混合二種以上毒品之直接故意等語，然依卷內
證據尚無從認定被告明知毒品咖啡包之確切成分，是公訴意
旨此部分容有未洽，併予敘明。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱
之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布
之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律
效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁
止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以
補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法
補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成
要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法
律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之
法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白
刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律
之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較
適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最
高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查，異丙帕
酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告
為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日
以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬
事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，
應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告販賣本案
含有異丙帕酯之菸彈時（即113年8月27日、同年8月29日）
，異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，先予敘明。
㈡被告就如事實欄二販賣之毒品咖啡包內有混合二種以上毒品
乙節有不確定故意，業如前述。上開毒品咖啡包混合有第二
級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮，分屬二種以上
不同級別毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應僅
論以一罪，且應適用其中製造最高級別第二級毒品之法定刑
，並加重其刑至2分之1。事實欄二部分，因包裹二之毒品經
蔡姓司機察覺有異報警而未能交付予謝仲杰後，被告仍承前
犯意再包裝好相同種類、數量毒品交付，其所為販賣毒品犯
行自已既遂。核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄二所為，係犯毒
品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之販賣第二級毒品
而混合二種以上毒品罪、毒品危害防制條例第4條第3項販賣
第三級毒品罪（公訴意旨漏論毒品危害防制條例第4條第3項
販賣第三級毒品罪部分，業經本院補充告知此部分罪名，本
院卷第96頁）。被告販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為
，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如事實欄二所犯，同次販賣含異丙帕酯之菸彈4顆、含第
二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包
5包予謝仲杰，是以一行為同時觸犯販賣第二級毒品而混合二
種以上毒品罪、販賣第三級毒品罪，係屬想像競合犯，依刑
法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上毒
品處斷。被告就事實欄一、二所犯上開2罪，犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由
⒈被告本案販賣如事實欄二所示之毒品咖啡包，其內混合二種
以上毒品，且被告對此節主觀上具不確定故意，業如前述，
是此部分所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒
品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑（無期徒刑部分
不予加重）。
⒉被告就本案事實欄一、二所示販賣第三級毒品及販賣第二級
毒品而混合二種以上毒品罪，於偵查及審判中均自白不諱，
應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。就
販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，有前揭刑之加重及
減輕規定，依刑法第71條規定，先加重後減輕之（無期徒刑
部分不予加重）。
⒊刑法第59條部分（事實欄二販賣第二級毒品混合二種以上毒
品部分）
至辯護人主張就事實欄二部分，本件被告販售對象1人、毒
品數量非鉅，獲利微薄，且被告現有正當工作，並在進行寵
物美容職業訓練，就事實欄二所示販賣第二級毒品混合二種
以上毒品部分，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減
刑等語（本院卷第35、112頁）。然按刑法第59條所規定之
酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上
足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌
過重者，始有其適用（最高法院113年度台上字第806號刑事
判決意旨可資參照）。查被告如事實欄二所犯販賣第二級毒
品而混合二種以上毒品罪經加重後之最低法定本刑為10年1
月以上有期徒刑，其販毒犯行經前揭刑之減輕後，處斷刑之
下限已大幅降低（即有期徒刑5年1月以上），刑罰嚴峻程度
已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品行為情節
尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告
為具正常智識之人，自當知上情，卻仍為本件販賣毒品犯行
，亦未能具體釋明有何因不得已而為之情由，足認本件被告
之犯罪情節尚非甚輕微，且本件事實欄二所示犯行依前揭自
白規定減刑後之刑度，衡以被告之犯罪原因與環境，殊無情
輕法重而堪憫之酌減餘地，是認無再依刑法第59條規定酌減
其刑之必要。至辯護人主張本案販售毒品之對象、數量及金
額、被告之生活經濟狀況等節，為刑法第57條科刑時審酌事
由，本院於量刑時予以考量為已足，無再予適用刑法第59條
酌減其刑之必要，辯護人上開所述，尚難憑採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害
之禁令，僅為一己之私利，販賣含毒品成分之菸彈、混合二
種以上毒品之毒品咖啡包賺取價差，影響購買施用者之身心
健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序；並
考量被告偵審始終坦承犯行之犯後態度，態度尚可，及被告
販賣毒品對象1人、販賣次數2次，各次販售菸彈、混合毒品
咖啡包之毒品種類及數量，各次販售毒品金額分別為5,000
元、1萬2,000元而非甚微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段
等節，暨其於本院審理中陳述之智識程度、工作、家庭經濟
狀況（本院卷第110至111頁）等具體情狀，量處如主文所示 之刑。另斟酌被告本案所犯2罪，各次犯罪行為均於113年8 月而尚屬集中，販賣對象均為同一人、販賣手法相似、侵害 法益類型相同，前揭所販賣毒品之數量、毒品種類、數次犯 行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人格特性， 與被告有復歸社會需要等情狀綜合判斷，依刑法第51條第5 款之規定，合併定其應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠扣案如附表編號1至2所示之物，經抽驗送鑑結果，含毒品甲 基安非他命、異丙帕酯（詳如附表「鑑定結果及說明」所示 ），且附表編號1至2所示之物均係被告事實欄二原要販賣給 謝仲杰之毒品，而甲基安非他命為第二級毒品；異丙帕酯於 裁判時已公告列為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至裝盛上開毒品之 包裝袋、瓶罐，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要 ，應視同毒品，併與宣告沒收銷燬，又送驗耗損部分之毒品 因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項
定有明文。扣案如附表編號3所示之物，為被告包裝包裹二 所用之夾鍊袋及包裝袋；附表編號4所示之物，亦係被告供 販賣毒品所用之物等節，業據被告於偵查及本院審理中供承 在卷（偵一卷第18頁、本院卷36頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。經查，被告如事實欄一、二所示各 次販賣毒品犯行，分別取得5,000元、1萬2,000元之價金， 屬其因各次犯罪所得，共計1萬7,000元（計算式：5,000＋12 ,000＝17,000），上開犯罪所得未據扣案，依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定，予以全部合併計算後一併宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈣末查，本件扣案如附表編號5至8所示之物，其中附表編號5所 示之物，經抽驗其中1顆，僅檢出非屬毒品危害防制條例列 管之尼古丁，有高雄市立凱旋醫院114年1月24日高市凱醫驗 字第90231號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（偵一卷第99頁 ），又被告於偵查中供稱：附表編號5、6所示之物為我抽電 子菸用的，附表編號7所示之物是我施用愷他命香菸用的； 於113年8月間聯繫如事實欄一、二所示販毒事宜使用之手機 ，已在另案毒品案件遭查獲時（即113年10月9日）扣案，本 案員警於114年1月7日扣案如附表編號8所示之手機沒有用來 聯繫本案販毒事宜等語（偵一卷第17頁），暨無證據可證附 表編號5至8所示之物與被告本案販賣毒品犯行相關，爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官尤彥傑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩 法 官 莊維澤 法 官 陳薇芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日 書記官 蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
扣押時間：113年8月30日15時50分許 扣押地點：高雄市○○區○○路000號（高市刑大18分隊辦公室） 編號 扣案物名稱 數量、單位 鑑定結果及說明 1 混合毒品咖啡包 （毛重17.92公克） 5包 ⑴為蔡姓外送司機交予員警扣案之包裹二之物。 ⑵外觀為哈密瓜包裝，隨機抽驗1包鑑定，檢驗前毛重3.308公克、檢驗前淨重2.405公克、檢驗後淨重2.142公克，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮。 ⑶高雄市立凱旋醫院113年9月11日高市凱醫驗字第87230號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第91頁）。 2 菸彈 （含袋毛重26.9公克） 4顆 ⑴為蔡姓外送司機交予員警扣案之包裹二之物。 ⑵外觀為電子菸菸彈，隨機抽驗1顆鑑定，檢驗前毛重6.437公克、檢驗後毛重6.26公克，檢出第三級毒品「異丙帕酯」成分（現已改列為第二級毒品）。 ⑶高雄市立凱旋醫院113年9月11日高市凱醫驗字第87230號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第91頁）。 3 夾鍊袋及包裝袋 1個 ⑴為蔡姓外送司機交予員警扣案之包裹二之物。 ⑵為被告犯本案販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 搜索扣押時間：114年1月7日10時50分許 搜索扣押地點：高雄市○○區○○○○路00號6樓之2 4 包裝袋 3個 為被告販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 5 菸彈 （含袋毛重19.2公克） 3顆 ⑴外觀為電子菸菸彈，隨機抽驗1顆鑑定，檢驗前毛重6.547公克、檢驗後毛重6.016公克（3顆菸彈檢驗前總毛重17.778公克），檢出尼古丁成分。 ⑵高雄市立凱旋醫院114年1月24日高市凱醫驗字第90231號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第99頁）。 ⑶依卷內事證，與本案販賣毒品犯行無關。 6 電子菸霧化器 2支 依卷內事證，與本案販賣毒品犯行無關。 7 K盤（含刮片） 1個 依卷內事證，與本案販賣毒品犯行無關。 8 廠牌APPLE IPHONE手機 1支 依卷內事證，與本案販賣毒品犯行無關。