臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第723號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李敏玄
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審金
訴字第261號，中華民國114年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第3499號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案如
附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○約於民國114年1月9日稍前數日，以每次可自所經手款
項分受其中2%之代價，受雇使用Telegram通訊軟體暱稱「慶
帝」之人（下稱「慶帝」）代為出面取款。緣「慶帝」與通
訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「孫曼曼」、「泉元國際營業
員」等真實姓名年籍不詳之人（下依序稱「孫曼曼」、「泉
元營業員」，與「慶帝」均無證據證明為未滿18歲之少年）
，合組以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性
詐欺集團（下稱「甲詐欺集團」），而早自113年10月間起
，即基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財、
行使偽造私文書、行使偽造特種文書暨洗錢之犯意聯絡，一
方面推由「慶帝」設法安排得讓「甲詐欺集團」成員隱身幕
後之取款管道，一方面則由「孫曼曼」刊登投資股票之FB廣
告供不特定之網路使用者瀏覽，使瀏覽該廣告之乙○○誤信而
與「孫曼曼」互加好友後，「孫曼曼」再聯手「泉元營業員
」接續傳送LINE文字訊息佯以：可使用所傳送之「泉元國際
股份有限公司（下稱『泉元公司』）股票投資網站（網址）」
，儲值投資股票獲利云云，致乙○○陷於錯誤，而以臨櫃匯款
或面交方式，於113年12月12日至114年1月2日間分6次合計
交付新臺幣（下同）186萬8000元款項（起訴書誤載為分4次
共支付85萬元，應予更正），嗣乙○○復遭「孫曼曼」接續傳
送LINE文字訊息謊稱：已幸運獲得低於市值價購股票之機會
，若予認繳於114年1月13日旋可取得股票並立即變現獲利86
萬4000元，惟若以投資帳戶餘額認繳將喪失當沖獲利，建議
另行入金認繳云云，乙○○因籌措認繳款孔亟致向家人告貸，
並於此過程中經家人提醒而驚覺遭詐騙，乃於114年1月7日
報警處理，嗣在警方指示下佯以業籌足130萬元現金允以繳
交，雙方因而約定於114年1月9日上午11時許，在高雄市之
五甲龍成宮面交之。迨前述約定面交之時點屆至前，乙○○乃
攜帶警方事先備置之餌鈔（全數為玩具假鈔，無一為真鈔）
提早抵達。而甲○○則於114年1月9日上午7時許，以附表編號
所示1之手機，接收「慶帝」所傳送之附表編號2、3所示之
偽造識別證、偽造現金收據單（存款人、金額、經辦人員簽
名、日期4欄位留白之）電子檔暨相關指示後，即與「慶帝
」等「甲詐欺集團」成員基於三人以上共同詐欺取財、行使
偽造私文書、行使偽造特種文書暨洗錢之犯意聯絡，先就近
於住處附近之超商，列印前述電子檔並裁切成適當規格，再
一併攜往「慶帝」甫於同日9時許方告知之收款時、地，且
亦提早抵達。迨甲○○於同日上午10時45分許，出示附表編號
2所示之識別證向乙○○表明自己為「泉元公司」外派特勤「
高仁雄」本人，並交付當場甫經其填入存款人「乙○○」、金
額「130萬元」、經辦人員姓名「高仁雄」、日期「114年1
月9日」而予製作完成之現金收據單，均予行使之，足生損
害於「泉元公司」、「高仁雄」及乙○○，埋伏員警旋於甲○○
擬進而向乙○○收取款項之際，現身將甲○○當場逮捕，並扣得
如附表所示之物，「甲詐欺集團」擬向乙○○再詐取130萬元
之犯行，因而未得逞而止於未遂。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
被告甲○○（下稱被告）及檢察官於本院準備程序時，就本判
決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞
法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷
第37至38頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具
有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認
卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當
情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證
據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告迭於警詢、偵訊及歷審坦承前述犯行坦承不諱，核
與證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於警詢中之證述情節相
符，並有告訴人所提出之手機對話截圖翻拍照片、「泉元公
司」操作合約書、現金收據、匯款申請書收執聯等件，暨附
表編號1所示手機畫面截圖、高雄市政府警察局鳳山分局搜
索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片在卷，並有附表
所示之物扣案可稽，足認被告首揭自白核與事實相符，可資
採為論罪之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予
依法論科。
三、論罪：
㈠被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財未遂罪，同法第216條、第212條之行使偽造
特種文書罪，同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
又實質上或裁判上一罪…檢察官所起訴之全部事實，經法院
審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理
由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為 犯罪事實之一部減縮。至於同法（指刑事訴訟法）第300條 規定…係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事 實，亦即在不…減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實 同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律…不得混為一 談。易言之…犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之 諭知…不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6 725號判決意旨參照），準此，檢察官固係以刑法第339條之 4第1項第2、3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1 億元之一般洗錢罪（均既遂，且2罪依想像競合關係從一眾 論處）起訴被告，並謂被告該當詐欺犯罪危害防制條例第44 條第1項第1款「複合詐術」之要件，惟其所起訴之全部事實 ，經本院審理結果認為一部不能證明犯罪而於判決理由說明 不另為無罪之諭知（詳後述），此際即不生變更起訴法條之 問題。
㈡被告在附表編號3所示現金收據之經辦人員簽名欄內偽造「高 仁雄」署名、「甲詐欺集團」成員在同一現金收據偽造「泉 元公司」及其負責人之印文，均為偽造私文書之部分行為； 而偽造附表編號2、3各所示之識別證、現金收據之偽造特種 文書、私文書等低度行為，則應分別為行使偽造特種文書、 私文書等高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就本案犯行與「甲詐欺集團」成員間，存有犯意聯絡、 行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、行使偽造 特種文書罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一種 以三人以上共同詐欺取財未遂罪論處。被告行使偽造特種文 書及行使偽造私文書之犯行雖未據起訴，惟與業經起訴之三 人以上共同詐欺取財（未遂）部分，既有前述想像競合之裁 判上一罪關係，自為起訴效力所及，依審判不可分，本院自 應併予審究。
四、刑之減輕事由：
㈠刑法第25條第2項：
1.本案之三人以上共同詐欺取財（未遂）罪，乃告訴人配合警 方執行查緝而屬障礙未遂，已如前述，則所生之法益侵害危 險，自與已產（發）生犯罪實害結果之既遂犯迥然有別，而 明顯不及之，爰酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之，始符罪責相當。
2.（加重）詐欺被害人是否遭行為人詐騙款項得手，暨遭詐取 金額之多寡，於社會通念上均顯有重大差異，檢察官上訴意 旨逕將「詐騙未得手」與「詐騙得手」等視，並執此進謂原 審適用未遂犯對被告予以減刑有所不當，自屬誤會。 ㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：
1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，係以在偵查及歷 次審判中始終自白之詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象， 如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減刑之寬典 ，性質上屬個人刑罰減輕事由，依個人責任原則，僅適用於 符合要件之行為人…足認本條前段之「其犯罪所得」，僅限 於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而 取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為 人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所 得可言。且依本條例第2條之規定，本條前段所謂之「詐欺 犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在 內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。 2.以告訴人乃係攜帶餌鈔到場，且被告也旋經員警當場逮捕等 節，則原審採信被告之陳述，認定被告於本案要無犯罪所得 ，原無不合，且檢察官雖就本案提起第二審上訴，但對於原 審此部分之認定未曾稍予爭執，況本院另遍查全卷，亦無足 認被告獲有犯罪所得之確切事證，自應同認被告於本案尚無 犯罪所得。又如前所述，被告迭於偵查及歷審自白犯行，則 被告本案所犯之詐欺犯罪（含刑法第339條之4第2項、第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及與該罪有裁判上 一罪關係之行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪），自 （俱）應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕 其刑。
3.前引最高法院113年度台上字第4096號判決，乃依刑事大法 庭裁定據以作成，依法於再次開啟徵詢、向大法庭提案等程 序予以推翻之前，乃係對最高法院後續所受理相同案件（法 律爭點）具拘束力之「先前裁判」，且透過審級制度，下級 審法院對於該法律見解，亦應遵循，由此達成法律見解之統 一。準此，最高法院此前其他判決，諸如113年度台上字第3
589號判決等就同一法律爭點所採之法律見解，即無法再予 採用、依循。是故上訴意旨援引113年度台上字第3589號判 決所採之法律見解，指摘原審就已於偵查及歷審自白犯行， 但尚無犯罪所得可供自動繳交之被告，予以適用詐欺犯罪危 害防制條例第47條前段規定減刑，乃有違誤云云，業屬無據 。
㈢結論：
被告本案犯行，乃兼具前述未遂減輕，及詐欺犯罪危害防制 條例第47條前段之減輕事由，爰依法遞減其刑。 五、上訴有無理由之論斷
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行使附表 編號2、3所示偽造識別證、現金收據單之事實，乃為起訴效 力所及，基於審判不可分原則，法院自應加以審究，原審漏 未審究，自有疏誤，並因而致令量刑失之輕縱；㈡原判決既 已正確認定被告「毋庸」就告訴人前於113年12月12日至114 年1月2日遭「甲詐欺集團」詐騙付款之部分（下稱「乙部分 」），負起共犯之責，而僅應就告訴人「此後」遭「甲詐欺 集團」所騙之犯行負責，卻猶認被告成立三人以上共同「以 網際網路對公眾散布而」犯詐欺取財未遂罪，自屬主文、理 由矛盾，復疏未就「乙部分」不另為無罪之諭知，並誤與刑 事訴訟法第300條混為一談致予變更起訴法條，均有未合；㈢ 原審未慮及被告乃係報案後，在警方指示下佯以業籌足現金 允以繳交，並係持警方備置全屬玩具假鈔之餌鈔前往指定面 交之地點等情，而在本案客觀上無足對一般洗錢罪構成要件 保護客體形成直接危險狀況下，對被告論以一般洗錢未遂罪 ，亦嫌未當；㈣依卷附之附表編號1手機畫面截圖，及被告警 詢中之陳述，均顯足認該手機乃供被告違犯本案使用，自應 依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定，予以宣告沒 收，原判決卻認「卷內無證據證明該手機與本案犯行相關」 而不予宣告沒收，核與卷證未合。職是，檢察官以未遂犯並 非必減刑不可，原判決竟予減刑，有違罪責相當；及被告本 案既屬未遂犯，告訴人自未蒙受財產損害且被告亦無犯罪所 得可言，依最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，被 告自始要無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之餘 地，原判決竟以該規定為被告減刑，顯屬違法，上訴指摘原 判決不當之部分，固均屬無理由而俱詳經本院逐予論述如前 ，惟其以前述㈠之事由提起上訴，則係屬有據，且原判決尚 有前述㈡至㈣之可議，更無可維持，自應由本院予以撤銷（即 主文第1項）。
六、本院之量刑審酌：
本院審酌被告不思尋求正當途徑獲得利益，明知詐欺取財等 犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅 ，竟仍與「甲詐欺集團」成員，以上述行使偽造特種文書、 私文書等手法實施詐欺犯行，助長社會犯罪風氣，破壞人際 往來之信任感，價值觀念顯有偏差，所為誠有可議，且本次 原擬騙取之財物乃高達130萬元，金額甚鉅，更無由輕恕。 幸告訴人已驚覺有異報案，並配合警方查緝，因而使本案之 加重詐欺取財犯行止於未遂，而未生實害結果。復念及被告 犯後對於所涉犯行始終自白不諱。再考量被告乃「甲詐欺集 團」成員為求安然隱身幕後而予使用、致隨時可以割棄之面 交（取款）車手，及其犯罪動機，暨其違犯本案之際甫成年 而年紀尚輕。末兼衡被告於本院審理中自陳國中畢業之智識 程度、業工、月收入約5萬元，未婚無子女之家庭生活經濟 狀況（本院卷第59頁）等刑法第57條各款事由所列一切情狀 ，及本院前述撤銷原判決事由，雖「主要」為撤銷理由㈠之 原判決漏未審究起訴效力所及之行使偽造特種文書、私文書 犯行，致量刑失之輕縱，惟前述㈡、㈢之「次要」撤銷事由則 均微減被告之犯罪事實而俱略為有利被告乙節，從而在撤銷 原因畢竟兼具有利被告事由之情況下，本院自無由僅關注「 主要之不利被告撤銷事由」而予極大幅加重被告之刑，爰量 處如主文第2項所示之刑，暨不予併科罰金，以符罪責相當 而不過度評價。
七、沒收：
㈠扣案如附表所示之物，均為供被告違犯本案所用之物，爰依 詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。又附表編號3所示偽造現金收據單上 之偽造「高仁雄」署名及「泉元公司」及其負責人印文各1 枚，已因偽造私文書（本體）之沒收而包括在內，自不應重 為沒收之諭知（最高法院51年台上字第1054號判例採此見解 ），併指明之。
㈡被告於本案尚無犯罪所得，已如前所述，本院自無由為犯罪 所得沒收、追徵之宣告，亦併指明。
八、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨固認被告就「乙部分」，亦應負「（相續）共同正 犯之責」，且被告於114年1月9日上午10時45分許為警逮捕 前，已著手於該次之洗錢行為惟止於未遂（下稱「丙部分」 ），故因認被告於本案乃應整體論以刑法第339條之4第1項 第2、3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1億元之 一般洗錢罪（均既遂，且2罪依想像競合關係從一重論處）
等語。
㈡事後共犯…為我國刑法所不採…相續共同正犯（承繼共同正犯 ），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以 合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為 ，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思， 應負共同正犯之全部責任。但如…先行為者之行為已完成， 又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共 同責任(最高法院111年度台上字第4002號判決意旨參照)。 另行為人是否已著手實行…洗錢行為，抑僅止於不罰之預備 階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降 低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行 為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷 其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體…形成直接危 險（最高法院110年度台上第4232號判決意旨參照）。 ㈢經查：
1.「甲詐欺集團」為「乙部分」犯行得手後，固猶再由「孫曼 曼」接續傳送LINE文字訊息向告訴人謊稱另行入金進行股票 認繳，於114年1月13日旋可變現獲利86萬4000元云云，惟告 訴人為此向家人告貸過程中驚覺遭詐騙，乃於114年1月7日 報警處理，嗣依警方指示佯以業籌足130萬元現金允以繳交 各節，乃經本院認明如前。而由被告所坦言：係因瀏覽線上 娛樂城廣告而與「慶帝」聯繫，並以每次可自所經手款項分 受其中2%之代價，受雇「慶帝」出面收取款項，本次乃第二 次出面收款，且係於114年1月9日上午7時許才收到當日應出 面收款之指示，暨於當日上午9時許方獲悉具體之收款時、 地。至於前次依「慶帝」指示出面收款乃有順利得手，乃是 於前一日向某女子收取現金，並旋依指示進入停放在附近之 某灰色轎車後座，將款項轉交予後座之乘客即下車離去各情 ；佐以告訴人明確證稱：前4次面交款項之日期分別為113年 12月19日、24日、26日、114年1月2日，都是不同的人來跟 我收款，也都不是被告等語，復可知「慶帝」於「甲詐欺集 團」中應係職司讓成員得以安然隱身幕後之取款管道安排相 關工作，且其所指派之出面收款人員，乃快速更遞而不曾重 複，並會遲至當日始行告知所指派之人須予出面收款暨確切 之收款時、地。且卷內實乏確切事證，足認被告就「乙部分 」與「甲詐欺集團」成員間有何犯意聯絡、行為分擔，抑或 被告有何利用「乙部分」之情；遑論原審說明並無證據顯示 被告與「乙部分」相關，被告不應就「乙部分」負起共犯責 任後，非但（原審）檢察官並未就此部分提起上訴（上訴意 旨認同原判決對被告論以未遂犯，只是爭執未遂犯僅屬得減
刑非必減刑事由，原判決予以減刑係屬不當），檢察官於本 院審理過程中對此部分亦不曾稍予爭執，益徵被告毋寧僅係 利用「『孫曼曼』傳送LINE文字訊息向告訴人謊稱另行入金進 行股票認繳，於114年1月13日旋可變現獲利86萬4000元」之 部分。職是，被告僅就該利用部分，暨自身依「慶帝」指示 前往取款之行為，與「甲詐欺集團成員」負擔共同正犯之責 任無訛。
2.以告訴人於114年1月9日並非因陷於錯誤，且事實上欠缺交 付款項之意思，而是因已於114年1月7日報警處理，在警方 指示下佯以業籌足130萬元現金允以繳交，復又乃攜帶警方 事先備置之餌鈔（全數為玩具假鈔，無一為真鈔）前去約定 地點，暨被告根本要無接觸「現金」之可能並即遭埋伏員警 逮捕而言，被告客觀上未能接近（特定）犯罪所得或變得之 財物或財產上利益及其孳息，亦無從發生即將收受或持有之 密接情狀，更遑論將所得款項交付予「甲詐欺集團」成員、 產生層轉金錢製造流動軌跡之具體危險，自無從認被告已經 著手實行一般洗錢犯行，此外，本院遍查全卷，尚乏足認被 告確已著手於實行一般洗錢犯行之具體事證，則公訴意旨所 稱之「丙部分」犯嫌，乃屬不能證明。
㈣綜上，公訴意旨所指「乙部分」難認與被告相關而不能令其 負共犯責任，而公訴意旨另所指「丙部分」，則屬犯罪不能 證明，本院依法原應（俱）為無罪之諭知，惟起訴意旨認為 「乙部分」、「丙部分」與被告前經論科之部分，應整體論 以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、洗 錢財物未達1億元之一般洗錢罪（均既遂，且2罪依想像競合 關係從一重論處），本院爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂尚恩提起公訴，檢察官姜麗儒提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 林永村 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 8 月 5 日 書記官 王佳穎
附表： 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 IPHONE 手機 1支 IMEI：00-000000-000000-0、00-000000-000000-0，含門號不詳之SIM卡1枚 2 偽造之泉元國際‧高仁雄工作證 1張 部門：外勤部；職位：外派特勤（含識別證套1只） 3 偽造之泉元股份有限公司現金收據單 1張 甲○○取得電子檔之際，業經於公司、負責人印章欄內，各偽造泉元股份有限公司及其負責人印文各1枚(惟此部分並無具體事證足認必係用偽造之印章蓋印而生，不排除僅係套印或繪圖而成) ◎附錄本案所犯法條：
《洗錢防制法第19條》
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第210條》
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《刑法第212條》
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。《刑法第216條》
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第339條之4第1項第2款、第2項》犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。
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