臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第405號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳彥羽
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度
金訴字第900號，中華民國113年12月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36339號）、113年12月26
日更正裁定，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑及原審更正裁定均撤銷。
其餘上訴駁回（即原判決附表一所示貳罪之刑）。
理 由
一、本院審理範圍
㈠、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。本件上訴人即檢察官對原審
判決提起上訴，明示上訴範圍僅限於原判決各罪量刑、定應
執行刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名、沒收
部分，均未上訴（見本院卷第11至13、195頁），故依前揭
規定，本院僅就原判決各罪量刑及定應執行刑部分進行審理
，其他部分非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定
犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名即被告陳彥羽如事實
一所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐
欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同
法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及修正後洗錢防
制法第19條第1項後段之洗錢罪；事實二所為，則係犯刑法
第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未
遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第
216條、第212條之行使偽造特種文書罪及修正後洗錢防制法
第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪，並依想像競合犯規
定，從一重各論以三人以上共同詐欺取財既遂罪、三人以上
共同詐欺取財未遂罪，均如原判決所載。另原判決第4頁「
四、論罪之（一）第2 行」關於事實一所為應是加重詐欺取
財既遂罪，原審誤載為未遂（由犯罪事實可知應為既遂）；
原判決第5 頁「3.第3 行」之「未遂罪處斷」也顯是誤載，
應為「既遂（未遂）罪處斷」，因與事實認定無關，本院併
予更正，先予指明。
㈡、再者，原審判決於113年12月25日宣判主文各罪判處有期徒刑
10月、6月，定應執行有期徒刑1年6月，已逾越外部界限， 原審再於同年月26日以裁定更正主文為「有期徒刑1年」， 檢察官上訴主張此種更正乃變更原先主文諭知之刑度，從形 式上觀察，難謂屬文字誤寫或其他類此之顯然錯誤，且如予 更正，顯然足以影響原判決之本旨，此部分自不得以裁定加 以更正。原審裁定將原判決原本及正本為上開更正，自屬違 法，且自始、當然不生更正之效力。是依檢察官上訴意旨， 應認原審更正裁定也在表示不服之上訴範圍，也符合訴訟經 濟原則，即應由本院併予審理。
二、檢察官上訴意旨
㈠、原審各罪定有期徒刑10月、6月，定應執行刑卻定有期徒刑1 年6月，已逾越外部界限，嗣以裁定更正為「有期徒刑壹年 」，此種更正顯然足以影響該判決之本旨，自不得以裁定更 正之，原審判決及更正裁定均屬違法。
㈡、本案未遂部分，被告未能獲取財物，係出自於告訴人李秋鋒 （本案二罪均為同一告訴人）察覺有異而積極報警，並配合 查緝本案，非出於被告有任何提供協力，更非被告臨時醒悟 後主動中斷其犯行，在客觀上實與既遂犯全無差別；況且出 勤員警事前與告訴人討論，至現場埋伏逮捕而成為未遂，卻 成為被告得以減刑之優惠，罪責評價實不存在減輕刑責之正 當理由，原審判決對此單純因告訴人一方之事由所造成之未 遂犯，量刑容有過度優惠被告之虞，且並未說明減輕刑度之 具體理由，亦有判決不備理由之嫌。原審對被告2次犯行各 處有期徒10月（既遂部分）、6月（未遂部分），刑度與提 供人頭帳戶而幫助詐欺、幫助洗錢之從犯相差非大，難以有 效給予被告必要之警惕。請求撤銷原判決及違法之處，另為 適法之判決等語。
三、關於量刑之減輕事由說明
㈠、被告所犯事實二部分有刑法第25條第2項減輕適用 被告此部分犯行雖已著手詐騙，然因告訴人已察覺有異，與 警方配合，被告依指示前往收款，遭埋伏之警員查獲，為未 遂犯，且未獲得任何財物，情節相較於既遂犯為輕，依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、本件2罪均有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕之適用１、本件被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31 日制定，並於同年0月0日生效施行（部分條文除外），本件 被告並無適用新增訂之詐欺犯罪危害防制條例論罪。至於關 於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑 規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性 之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，
行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高 法院113年台上字第3805號判決意旨參照）。又該第47條前 段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有 犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所指詐欺 犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條 第1款第1目），上開規定係以在偵查及歷次審判中始終自白 之詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所得，自 動繳交其犯罪所得，即獲邀減刑之寬典，未及於其他共犯或 所屬犯罪組織，無論始終自白或自動繳交其犯罪所得，均係 行為人個人犯罪後情狀，無關犯罪行為人本身之不法與罪責 ，性質上屬個人刑罰減輕事由，依個人責任原則，僅適用於 符合要件之行為人，對於全部共犯並無依責任共同原則一體 適用之餘地。進而依本條前、後段法文觀察，係區分始終自 白之行為人自動繳交「其」犯罪所得（前段），及並因而使 司法警察機關或檢察官得以扣押「全部」犯罪所得（後段） 等不同貢獻情形，而為不同程度之層級化刑罰減免規定，足 認本條前段之「其」犯罪所得，僅限於行為人因犯罪而實際 取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物及為 了犯罪而取得之報酬在內），並不包含其他共犯或所屬犯罪 組織所取得之犯罪所得。行為人「如」未實際取得個人犯罪 所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言，此從本條前、後段條 文之關聯而以體系解釋之角度，將此等構成要件綜合觀察， 亦無疑義，即所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實 際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得， 僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑 規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨 參照）。
２、被告就其所犯三人以上共同詐欺取財既遂罪、三人以上共同 詐欺取財既未遂罪，於偵查、原審及本院歷次審理時均坦認 犯行，又本案尚查無被告獲有犯罪所得而須自動繳交，依前 揭說明，仍符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕之要 件，是各罪依前揭規定減輕其刑。
㈢、被告所犯加重詐欺取財未遂罪部分有前述二個減輕事由，依 刑法第70條規定遞減之。
㈣、至於被告於偵查、原審及本院歷次審理均對洗錢犯行坦白承 認，合於修正後洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定（與 詐欺犯罪危害防制條例第47條前段為相同規範文字，應為相 同解釋），然此為想像競合輕罪之減輕事由，於量刑時再併 予以審酌。
四、原判決關於各罪之刑應予維持之理由
㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號判決意旨參照）。
㈡、原審量刑係以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途賺 取報酬，竟參加所屬詐欺集團而負責監控取款車手之工作， 並參與行使偽造之私文書及特種文書以取信被害人，及掩飾 、隱匿詐欺犯罪不法所得去向，不僅嚴重破壞社會秩序，造 成他人財產損害，更製造金流斷點，所為實有不該。惟念其 犯後於偵查及審理中均坦承犯行；積極與告訴人達成調解， 被害人具狀請求從輕量刑；被告於本案之角色及分工，尚非 居於整體詐騙犯罪計畫之核心地位；未遂部分未實際造成告 訴人財產損害及贓款去向不明之結果，對法益侵害較小，又 所犯均符合洗錢防制法之減刑規定；兼衡被告自陳之教育程 度、家庭生活及經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）、前科素 行（詳卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，各量處有期徒刑 10月、6月，已斟酌刑法第57條各款及前開所列情狀，於理 由欄中予以論敘載明，並無判決理由不備情事，所為量刑並 未逾越法定刑度，亦未有何偏執一端，致明顯失出失入之濫 用權限情形，核屬原審量刑職權之適法行使。
㈢、檢察官上訴理由，認為原審量刑與幫助詐欺、幫助洗錢相當 而顯失當，然被告有前述法定減輕事由，刑度介於有期徒刑 6月、3月以上，原審量處有期徒刑10月、6月，難謂顯不相 當而得認量刑失衡，至於檢察官上訴認刑度不應與幫助詐欺 、幫助洗錢相近，然量刑本即有各案性，有各自量刑加重減 輕因子等考量，正犯刑度未必一定重於幫助犯，即無從以本 案刑度與幫助詐欺刑度相近而認為有違比例原則；又告訴人 於原審即因為與被告調解成立，被告願意給付25萬元，也同 意告訴人具狀領取扣案之5萬4,000元（被告稱出監後開始給 付，見原審金訴卷第100頁），告訴人亦具狀請求法院從輕 量刑，此有調解筆錄、刑事陳述狀附卷為佐（原審金訴卷第 113、115至116頁），上訴後告訴人到庭陳述：希望給予被 告從輕量刑，讓被告可以儘快賺錢賠償告訴人等語（本院卷 第199頁），即量刑因子並無任何變動，檢察官執以前詞提 起上訴，難認有理由，此部分上訴應予駁回（如本判決主文 第2項所示）。
五、本院撤銷原審定應執行刑及更正裁定之理由㈠、原審以被告所犯二罪科刑，並予以定應執行刑，固非無見。惟查：刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院113年度台非字第107號判決意旨參照）。㈡、原審就被告所犯各罪判處有期徒刑10月、6月，前者不得易科
罰金，後者雖不得易科罰金，但得易服社會勞動，依刑法第 50條第1項但書之規定，不得定應執行刑，且縱使被告同意 ，亦無從於法院審理期間定應執行刑，原審卻依職權定應執 行刑，顯然與法有違；又原審判決於理由欄說明「定應執行 有期徒刑1年」，然主文卻記載「有期徒刑1年6月」，主文 之記載顯然已經逾越法定刑度，原審再以裁定更正為「有期 徒刑1年」，因原本即不能定應執行刑，則更正裁定亦屬無 效。檢察官上訴主張原審定應執行刑之主文逾越法定界限及 更正裁定均有誤，理由稍有未洽，然原審判決定應執行刑既 有適用法則不當之違法，所為更正裁定亦屬無效，且均於檢 察官之上訴範圍，自應由本院將原審判決定應執行刑部分及 更正裁定均予以撤銷（如本判決主文第1項所示）。至於被 告所犯2罪是否定應執行刑，自可於案件確定後，由執行檢 察官依法處理之，亦併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏 法 官 黃宗揚 法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 書記官 呂姿穎 附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。