臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第133號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳易詮 民國00年00月00日生
選任辯護人 陳欽煌律師
吳哲華律師
楊嘉泓律師
上列上訴人等因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法
院113年度金訴字第522號中華民國113年11月19日第一審判決所
處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第25618號
、112年度偵字第37831號；移送併辦案號：113年度偵字第30527
號、114年度偵字第5418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。是若當事人明示僅針對量刑
、沒收部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執
者，則上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分
，即無庸贅為審查（最高法院113年度台上字第4626號判決
意旨參照）。本件茲據檢察官、上訴人即被告陳易詮（下稱
被告）均明示針對第一審判決之量刑提起上訴（被告另就沒
收上訴部分業經捨棄，參見本院卷第127、148、199、236至
237頁），又本案上訴後經檢察官以113年度偵字第30527號
（被害人林欽文）、114年度偵字第5418號（被害人劉嘉君
）移請併辦，其中114年度偵字第5418號（被害人劉嘉君）
犯罪事實核與原審判決附表編號15相同，本應由法院併予審
理而不生擴張犯罪事實之問題；至113年度偵字第30527號（
被害人林欽文）則經本院退併辦在案（詳後述），故本件既
無想像競合犯之裁判上或其他實質上一罪之犯罪事實、因起
訴效力所及必須一併審理顯然影響原審科刑妥當性之情事，
故未經當事人一併聲明上訴之犯罪事實核與前揭聲明上訴之
科刑部分即不具不可分割之關係，依前開規定暨最高法院11
2年度台上大字第991號判決意旨反面解釋，本院僅就原審判
決其中量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、當事人上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：被告雖與原審判決所示告訴人邱怡
寧等人達成民事調解，詎事後拒絕履行給付賠償金，顯然
意在以成立民事調解為手段搏取輕判；又被告事發後仍持
續在社群網站公開高調展示大量現金、名錶、購買房產、
贈與金錢之炫富行為，吸引拉攏不知情第三人投資，顯見
毫無悔意，原審僅諭知有期徒刑8月，尚嫌輕縱而未收到
警惕之效。請撤銷原判決改諭知有期徒刑2年、併科罰金
新台幣（下同）50萬元。
㈡被告上訴暨辯護意旨則謂：被告對起訴事實均坦承不諱並
與各被害（告訴）人達成和解，同意給付金額遠高於起訴
書附表所示犯罪所得，並有意提供其他個人財產抵償，但
因另涉刑事案件以致帳戶遭凍結無法履行調解條件，但仍
足見被告具有賠償誠意；另被告係家中主要經濟來源，尚
有幼子及長輩需要扶養，經此起訴審判程序當知所警惕而
無再犯之虞，請撤銷原判決、改量處較輕之刑並諭知緩刑
等語。
二、駁回上訴之理由
原審認被告涉犯期貨交易法第112條第5項第5款非法經營
期貨顧問事業罪事證明確，且該罪屬於集合犯中「營業犯
」類型，是被告於民國110年5月起至同年10月間止招攬邱
怡寧、蔡辰琳、張育菖、黃正中、黃昱仁、黃慧菁、黃筳
翔、温上元、温上文、李秉軒、賴香如、賴怡如、林姿言
、涂丁才、賴緯綸、李妙禪、蔡昀亭、劉嘉君等人（即原
審判決附表所示，下稱邱怡寧等18人）使用「外匯保證金
智能交易軟體EA（下稱本案軟體）」進行外匯保證金交易
，憑以收取軟體租賃費用並自其等獲利抽取40%作為報酬
之舉應包括論以一罪，乃審酌被告明知未經主管機關許可
不得經營期貨顧問事業，非法經營期貨顧問業務破壞國家
金融交易秩序，損及期貨投資顧問事業專業性並危害投資
人財產權益，又其雖於審理中坦承犯行且與邱怡寧等18人
達成調解，但未依約履行調解條件，併予考量被告本案犯
罪期間、所得利益，動機、目的、手段、素行及自述智識
程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷一第444頁）等一切
情狀，量處有期徒刑8月，誠屬妥適。是關於刑之量定係
實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範
圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，且量刑是否正
確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之
判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相
當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差
異，酌定應科處之刑罰種類暨輕重。查原審既已綜合考量
上訴理由所指各項量刑基礎事實，至被告是否另有家屬有
賴扶養一節，尚未可執為減刑依據；而告訴人未能獲償一
節，則可依調解內容另循民事強制執行途徑尋求救濟。故
檢察官猶執前詞指摘原審量刑過輕，與被告提起上訴空言
指摘原審量刑過重云云，俱無理由，均應予駁回。另被告
既未能持續履行調解條件，此外無任何特殊情形足認本件
以暫不執行為適當，本院乃認尚不宜諭知緩刑，附此敘明
。
參、退併辦部分
集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆
實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意
，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社
會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則
仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具
體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此
終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次
評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院102
年度台上字第3068號判決要旨參照）。查檢察官提起本件上
訴後，另以被告就臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第30527
號（被害人林欽文）案件所涉犯罪事實與本案為「包括一罪
」之「裁判上一罪」關係移請併案審理，然觀乎該案犯罪事
實雖係被告向林欽文介紹並邀約投資「外匯保證金」之衍生
性金融商品云云，但犯罪時間相距本案已1年餘，且依被害
人林欽文指訴被告尚涉及刑法第339條第1項詐欺取財罪，況
兩者雖同涉及「外匯保證金」，但犯罪手段實有不同（本案
僅係收取軟體租賃費用並自被害人獲利抽取40%作為報酬而
無關詐欺）；次參以本案係被害人蔡辰琳、黃正中、邱怡寧
（即原審判決附表編號11至13）先於111年7月1日至高雄市
刑事警察大隊偵六隊16分隊提起刑事告訴，嗣由員警通知被
告於同年8月5日到案製作警詢筆錄（111年度偵字第25618號
警卷第1至7、31至35、52至56、79至83頁）進而循線查獲，
足見被告乃本案遭警查獲後始再對林欽文實施上述併案意旨
所載犯行，依前開說明顯係另行起意犯罪而非本案起訴效力
所及，本院即不得併予審究，應退由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官鄧友婷、廖春源移請併案審理，檢察官范文欽提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟 法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5項第5款
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。