臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第356號
上 訴 人
即 被 告 蔣佩吟
選任辯護人 黃泰翔律師
蕭意霖律師
任品叡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
113年度訴字第237號，中華民國114年2月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第6431號，移送併辦案
號：同署113年度偵字第9262、9263、9264、9641、9951），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於得易科罰金之刑、不得易科罰金之刑未定執行刑部分
撤銷。
上開撤銷未定應執行刑部分，原判決附表三編號1、2「主文欄」所示得易科罰金之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。原判決附表三編號11、12「主文欄」所示不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。其他上訴（即原判決附表三編號1、2、11、12「主文欄」所示之刑部分）駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定 有明文。上訴人即被告蔣佩吟（下稱被告）對原判決量刑過 重，且未定應執行刑提起上訴（見本院卷第151、189頁）， 依據前開說明，被告係明示就本案刑之部分提起上訴，而為 本院審判範圍。原審認定被告之犯罪事實、罪名及沒收部分 ，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不 在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請求從輕量刑，並定 應執行刑，及為緩刑宣告云云。
參、本案經原審認定被告就原判決事實欄一㈠至㈢所為，均係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第346條第1項之恐嚇取 財罪及同法第304條第1項之強制罪，為想像競合犯，應從一 重論以恐嚇取財罪；就原判決事實欄一㈣所為，係犯個人資料 保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪；被告就原判
決附表一編號9、10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見 第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍 部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍:
一、原審就被告所為上述犯行量刑部分，審酌就原判決事實欄一 ㈠至㈢部分，被告不思以正途取財，亦不尊重他人之自由法益 ，竟對告訴人為恐嚇取財犯行；就原判決事實欄一㈣部分， 審酌被告為向告訴人催討恐嚇款項，竟以張貼告訴人照片及 足以毀損名譽之文字方式，侵害告訴人之隱私權及名譽；就 原判決附表一編號9、10部分，審酌被告正值青壯，明知毒 品戕害人體身心健康，竟漠視法令規定，為販賣第三級毒品 犯行，助長毒品泛濫，所為均有不該；惟念及被告犯後均坦 承犯行，且就原判決事實欄一部分，與告訴人達成調解，已 依約賠償新臺幣（下同）5萬元完畢等情，有原審公務電話 紀錄可參（見原審卷二第103頁）；兼衡被告各次犯罪之犯 罪動機、手段、目的、素行，及自述之智識程度、家庭生活 經濟狀況等一切情狀，就其所犯4罪分別量處如原判決附表 三編號1、2、11、12「主文欄」所示之刑，量刑合於法律規 定。
二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量 刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、 第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀 而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審 既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯 後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、 犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予 以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當， 此部分上訴，應予駁回。。
三、撤銷改判部分之理由
（一）原審就被告所犯4罪，未予定執行刑，固非無見；惟按刑 法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰
之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。而第51條第 5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款 定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年」，是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪 併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。查被告除本案外 ，無其他偵查或審理中之案件，有法院前案紀錄表可稽， 原判決自應就被告得易科罰金之刑、不得易科罰金之刑分 別定執行刑，然卻未為之，容有疏漏。被告上訴意旨執此 指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決 未對得易科罰金之刑、不得易科罰金之刑分別定執行刑部 分撤銷改判。爰審酌被告原判決附表三編號1、2「主文欄 」所犯各罪，均為得易科罰金之罪，各罪刑度之外部界限 （於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾30年），及刑罰目的、犯罪之次數、危害社 會治安之程度、被害人所受損害；另審酌被告原判決附表 三編號11、12「主文欄」所犯各罪，均為不得易科罰金之 罪，各罪刑度之外部界限（於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年），及刑罰目 的、犯罪之次數、危害社會治安之程度，分別就得易科罰 金之刑、不得易科罰金之刑，各定應執行刑如主文第二項 所示，以資懲儆。
（二）被告及其辯護人另聲請就原判決得易科罰金之刑與不得易 科罰金之刑合併定執行刑云云。惟按上開但書規定得易科 罰金之刑與不得易科罰金之刑不得併合處罰之數罪，於判 決確定後，受刑人方得依刑法第50條第2 項規定，請求檢 察官聲請法院定應執行刑。於刑事訴訟上，本於聽審權保 障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分 之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。在 刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告 有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定 程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依 刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見， 並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而 ，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部
成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項 減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法 第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。 被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑 法第50條第2 項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不 足，有害其選擇權之行使。被告若於第一審為有罪判決後 ，依刑事訴訟法第348 條第3 項規定，明示僅就第一審判 決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且 就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下 ，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條 第2項之選擇權，自屬當然。基此，案件尚在審理時，無 從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2 項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立 法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由 ，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應 執行刑（最高法院111年度台非字第43號判決意旨參照） 。是以本院就被告所犯得易科罰金之刑與不得易科罰金之 刑不定執行刑。
四、不予宣告緩刑之說明：
被告及其辯護人主張請求給予緩刑宣告等語。惟被告所犯不 得易科罰金之刑所定執行刑已逾2年，不符緩刑要件，被告 請求為緩刑之宣告，應屬無據。其此部分主張，核無理由， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 鍾佩真 法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 書記官 林家煜