臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
114年度原上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 謝彩雲
選任辯護人 柏仙妮律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院112年度原訴字第115號中華民國113年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第3319、3321號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案審判範圍之說明：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告謝彩雲(下
稱被告)提起上訴，明白表示僅就「量刑」提起上訴，並撤
回量刑以外之上訴（本院卷第115、121、122、153頁)，依
據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適
與否，原審認定之「犯罪事實、罪名」均不在本院審理範圍
內。
貳、被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：
一、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有
明文。
二、本件被告就所犯如附表編號1至4所示之各罪於偵查及審判中
均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減
輕其刑。
叁、被告上訴意旨略以：
一、被告先前雖有數次施用第一、二級毒品遭判刑確定紀錄，固
構成累犯，但施用毒品與販賣毒品為罪質不相同之罪，又被
告係於民國109年6月即出監，距離本案出監業已2年，已歷
經相當時日，難謂執行無成效，或對於刑罰之反應力薄弱，
再者，被告犯本案之原因為幫助○○販賣毒品，依正當法律程
序及罪刑相當原則應裁量不為加重其刑，方為妥適。
二、被告於本件之行為分擔，僅係在○○即同案被告范良信(下稱
其姓名)不在時始幫忙接電話或拿毒品給鄭建隆、劉冠傑，
且交易現金係由范良信收受，未參與事前之協商，亦未獲任
何報酬，犯罪手段難謂嚴重，有情堪憫恕之情，應有依刑法
第59條減刑之空間。
三、被告對本案犯行深感後悔，始終坦認犯行，被告於本案犯行
並非居於主導或核心地位，惡性較為輕微，未再有任何違反
毒品危害防制條例之行為，被告國中肄業，離婚有一成年子
女，目前有穩定工作，須扶養父母親，請從輕量刑等語。
肆、本院之判斷：
一、被告符合累犯要件，原審依司法院釋字第775號解釋及刑法
第47條第1項之規定加重其刑，並無不當：
㈠、參照釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一
律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，
致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身
自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之
人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且抵觸憲法第
23條比例原則。於此範圍內，在修正刑法第47條前，為避免
發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨
，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情
節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有
違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定
的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而
宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑
。
㈡、被告有數次施用第一、二級毒品遭法院判刑確定紀錄，經法
院裁定應執行有期徒刑3年5月、2年6月、1年4月，於109年6
月22日因縮短刑期假釋出監，於110年6月8日縮刑期滿執行
完畢，有法院前案紀錄表可證。被告於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，俱為累犯。
㈢、依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前已有施用毒品
之前案紀錄，卻仍未能知所警惕，戒絕毒品，而故意再犯與
施用第二級毒品甲基安非他命犯行之不法關聯性高，罪質更
嚴重之販賣第二級毒品犯行，顯示其無視於毒品對施用者健
康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品
流通之販賣毒品犯罪，足認前開施用毒品之有罪判決及執行
，並未發揮應有之警惕作用，可徵被告有其特別惡性，對刑
罰之反應力薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項
規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，故應依刑
法第47條第1項規定，除毒品危害防制條例第4條第2項無期
徒刑不得加重外，就其所犯如附表編號1至4共4罪，均加重
其刑。被告及其辯護人認為不應依累犯規定加重其刑，並無
理由。
二、關於被告無刑法第59條規定適用之說明：
㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固
包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係
指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別
有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後
，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。(
最高法院112年度台上字第3601號判決意旨參照)。販賣第二
級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重。
然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲
案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明
顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏
阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製
造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒
刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日發生
效力。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕
本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕
本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出
上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選
擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯
然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重
立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕
法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法
意旨，而無視立法者所反映之最新民意。
㈡、經查：
⒈本件被告深知毒品危害身體健康、社會治安甚鉅，竟仍販賣
第二級毒品，對社會治安有相當程度之危害，惡性匪淺，倘
遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其等個人難收
改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其
他意圖販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰
一般預防之目的。
⒉被告既知毒品之害，仍為本案犯行，足見其遵法意識薄弱，
法敵對意識明顯；且於本案所為犯罪情節，又係本案毒品交
易之關鍵舉措，在客觀上並無足以引起一般人同情或特別值
得憫恕之處。
⒊何況被告所犯4罪，經適用累犯加重其刑及毒品危害防制條例
第17條第2項規定予以減輕其刑後，販賣第二級毒品既遂罪
部分法定最低度刑已自10年以上有期徒刑大幅降低至5年1月
以上有期徒刑，本可就實際之販賣情節、數量、所生危害
，而為適當之量處，顯無過重之虞，自要無適用刑法第59條
之餘地。被告及辯護人所稱上情，均屬法定刑內科刑之標準
，復業經於原審量刑時審酌在內，不得據為酌量減輕其刑之
理由，依一般國民感情，尚難適用刑法第59條之規定酌減其
刑之。
㈢、從而，被告及其辯護人認為本案犯行有刑法第59條規定酌減
其刑之適用，並無理由。
三、原審就附表編號1至4各罪之宣告刑及附表編號1至4所定之應
執行刑，已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰
當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事：
㈠、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列
情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指
為違法。又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第
51條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以
最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕
對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌
定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，
自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對
於行為人所犯數罪為整體非難評價。
㈡、原審既已斟酌刑法第57條各款事由，於其判決理由欄貳、二
、㈣內詳予說明其量刑依據暨定應執行刑之理由(見原判決第
7至9頁)，並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則、罪刑相
當原則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用情形，核屬法院
量刑、定刑職權之適法行使，自難指為違法或不當。被告所
執前揭家庭、生活等量刑理由，或已經原審量刑予以審酌，
或經審酌亦不足以動搖原審之量刑，其以前詞指摘原審量刑
過重，並不足採。
伍、關於一造缺席判決部分：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述
，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
二、查被告經合法傳喚，無正當理由不到庭(本院卷第141、147
至149、151、153頁），爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，作成本判決。
本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 謝昀璉
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 張佑銓
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：(金額均為新臺幣)
編號 販賣毒品對象、種類及數量、售價 原審罪名、刑之宣告及犯罪所得沒收 本院判決結果 1 劉冠傑、第二級毒品甲基安非他命1包(重1公克)、2千元 范良信共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年4月。未扣案之犯罪所得2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未上訴 謝彩雲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年2月。 上訴駁回 2 鄭建隆、第二級毒品甲基安非他命1包 (重1公克)、2千元 范良信共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年5月。未扣案之犯罪所得2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未上訴 謝彩雲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年2月。 上訴駁回 3 鄭建隆、第二級毒品甲基安非他命1包(重1公克)、2千元 范良信共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年5月。未扣案之犯罪所得2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未上訴 謝彩雲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年2月。 上訴駁回 4 鄭建隆、第二級毒品甲基安非他命1包(重1公克)、2千元 范良信共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年5月。未扣案之犯罪所得2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未上訴 謝彩雲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑5年3月。 上訴駁回