臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第959號
上 訴 人
即 被 告 方國卿
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院113年度重訴字第5號中華民國114年3月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第7558號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴
得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第
3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍
，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收
或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部
分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上
訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部
上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑
部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分
，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處
分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事
實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上
訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處
分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審
法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯
罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分
妥適與否的判斷基礎。
㈡本件原審判決判處被告方國卿犯未經許可製造可發射金屬或
子彈具殺傷力槍枝罪，處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣
(下同)5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。又犯未
經許可持有子彈罪，處有期徒刑7月，併科罰金2萬元，罰金
如易服勞役，以1千元折算1日。應執行有期徒刑2年9月，併
科罰金6萬元，及諭知同上罰金如易服勞役折算標準。扣案
如原判決附表編號1至4之物均沒收之。查原審判決後，檢察
官並未提起上訴，本件上訴人即被告及選任辯護人於本院審
判期日，已明示僅針對原判決就被告所犯之罪量刑（含定應
執行刑，下同）、未宣告緩刑部分上訴，且依被告上訴之意
旨為承認犯罪，並表明原判決認定被告所犯之各罪犯罪事實
、罪名及沒收部分等，及另不為無罪諭知部分均未在上訴範
圍（本院卷第58、89頁），足見被告對於本案請求審理之上
訴範圍僅限於所犯之各罪量刑部分。揆諸前開說明，原判決
就被告所犯之各罪量刑部分與原判決其他部分可以分離審查
，本院爰僅就原審判決對被告所犯之各罪量刑、未宣告緩刑
部分妥適與否進行審理，其他關於犯罪事實、罪名、沒收部
分等，則不在本院審理範圍。
二、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於其
所犯之各罪量刑、未宣告緩刑部分提起上訴，業如前述，故
本案犯罪事實、證據、論罪、沒收部分之認定，均如第一審
臺灣嘉義地方法院113年度重訴字第5號判決書所記載。本案
當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不
爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與
刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
貳、本院之論斷：
一、被告上訴意旨以：被告對於本件犯非法製造可發射金屬或子
彈具殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪均坦承認罪，其原
具狀以：㈠原判決錯誤排除「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項」之適用，空氣槍與火藥槍之減刑標準應實質審查：原
審認第8條第6項僅適用「空氣槍」，然立法理由係基於「殺
傷力較低」而減刑，非僅限於動力來源。本案槍枝構造簡陋
、殺傷力遠低於制式槍械，實質危害性與空氣槍相當，應類
推適用該條項減刑（參司法院釋字第669號解釋意旨）。內
政部113年函釋亦指出，非制式槍枝若動能低於20焦耳/平方
公分，得視情節減刑。原審未命鑑定槍枝具體動能，逕排除
適用，屬調查未盡。㈡扣案子彈殺傷力之證據不足、試射程
序與鑑定方法存有瑕疵：扣案之子彈雖經試射，然鑑定報告
未記載具體動能數值，僅泛稱「具殺傷力」，違反「鑑定應
具科學嚴謹性」之要求。另未扣案之1顆子彈，原審認「無
法證明具殺傷力」，卻未說明何以扣案10顆子彈可逕認具殺
傷力，證據評價矛盾。㈢沒收程序與比例原則之違反：切割
機、砂輪機等工具非專供犯罪所用，扣案之切割機、砂輪機
為一般五金工具，非專為製造槍枝而購置，依刑法第38條第
2項但書，不得沒收。原審未審酌工具之日常用途，逕予沒
收，違反比例原則。㈣請求宣告緩刑之可能性：被告無前科
、坦承犯行，且已具悔意，符合刑法第74條「暫不執行為適
當」之要件。若法院認宣告刑逾2年，請考量被告家庭經濟
困境（需扶養年邁雙親），依刑事訴訟法第449條改處得易
科罰金之刑度等語。後於本院準備程序明示對上述㈠、㈡、㈢
關於槍彈鑑定及沒收部分均不再爭執，不在其上訴範圍（本
院卷第58頁），僅針對原判決量刑、未宣告緩刑部分上訴爭
執，主張本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項及刑法
第59條規定，減輕其刑，其辯護人則以同上之理由請求酌減
被告之刑，為被告之量刑辯護。
二、駁回上訴之理由：
㈠查原審就被告犯罪事實欄一㈠所為（製造可發射子彈具有殺傷
力之土造散彈槍1枝），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項之未經許可製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，
而就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例第12條第4項之未經許
可持有子彈罪犯罪事實，業於判決中關於被告所犯上述之各
罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並說明被告於犯
罪事實欄一㈠非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝後
持有該槍枝之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另
論罪。被告於犯罪事實欄一㈡所為雖自113年2月中旬某日起
至同年7月9日為警查獲間未經許可持有數個具有殺傷力之子
彈，但應僅為繼續犯且僅成立單純一罪。至於被告所犯未經
許可製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪與未經許可持
有子彈罪，該等槍枝、子彈之來源並不相同，且被告取得槍
枝、子彈之過程迥異，其實行各該犯罪之行為並無任何重合
之情形，彼此間難認具有裁判上一罪或實質上一罪之關係，
應予分論併罰。
㈡量刑加重減輕事由之審酌：
⒈本案被告犯罪事實欄一㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
之未經許可製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪部分有
刑法第59條規定適用之理由：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕，認科以最低刑度仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法
第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非是截然不同之領
域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條
所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫
恕之事由，以為判斷。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可製造可發射金屬或子彈具殺傷力槍枝罪之法定刑為
「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下
罰金」，無非係基於所製造該等物品具有殺傷力，對於社會
安全具有潛在危險之考量而設重刑，然雖同屬具有殺傷力之
槍枝而不無具備危害社會安全之潛在可能性，惟槍枝設計、
結構不同，其所具備之危險性程度仍屬有異，若兼衡以個別
行為人持有具殺傷力槍枝之用途，則個案犯罪情狀即有顯著
差異，從而，有為從事不法犯罪或鞏固自己勢力而擁槍自重
，因而持有性能、構造較優異之槍械者，或有為防宿敵、仇
家尋釁而擁槍防身者，亦有非用於不法用途或針對他人，而
純為狩獵或驅趕動物，因而持有結構、性能均屬相對簡單之
槍枝者，而因不同原因、動機而持有結構、性能互異之槍械
之社會危害性並非相同，然同為未經許可製造槍枝之人，原
因動機不一，犯罪情節未必盡同，其未經許可製造槍枝行為
所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設
有期徒刑之法定最低本刑卻同為無期徒刑或5年以上有期徒
刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒
刑，即足以懲儆，並可達防衛社會安全之目的者，自非不可
依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可
憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個
案裁判之量刑，能斟酌適當，符合比例原則。經查，被告未
經許可製造附表編號1所示槍枝1支，危害人身安全及社會秩
序，且為國法所嚴禁，其行為固屬不該，惟被告及辯護人稱
被告在阿里山鄉從事種植、採收檳榔之工作，該工作地點有
山豬出沒，是被告製造上開槍枝之目的是為防止山豬攻擊及
破壞檳榔苗（原審卷第39、45、176頁），並非供自己或他
人犯罪之用，並無證據足認被告曾有使用該槍枝供自己或他
人為其它犯罪或傷人等情形。再者，觀諸扣案如附表編號1
之槍枝結構，可知該槍枝並未有如彈匣之附屬結構，則該槍
枝雖具殺傷力，然主要係需逐發裝填、發射之方式始能達到
射擊之目的，如此之操作性能、情節與社會常見為求防身或
擁槍自重之不法份子多持有性能精良槍枝，對於社會安全危
害甚深相去甚遠，其對社會治安之危害顯然較小。故以被告
犯案情節甚屬輕微，加以被告犯後始終坦承犯行，本院同原
審所認，縱科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項法定最低
刑度有期徒刑5年仍猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之
同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑
。至於犯罪事實欄一㈡犯同條例第12條第4項之未經許可持有
子彈罪部分則無上述法重情輕之情，自不得依此酌減其刑，
併予敘明。
⒉辯護人於原審審理時雖另以被告全部坦承犯行且查獲槍枝僅
有1把而請求適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定予
以減輕其刑（原審卷第176頁），被告上訴亦提出同上理由
。然查該條項係規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍
之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，而增訂此條項之立
法理由略謂「依司法院釋字第669號解釋，第1項以未經許可
，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷
力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年
以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與
處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之
限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25
日公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力……爰增列第6項規
定……俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安
全。」可知該條項主要是考量藉由空氣動力射擊之槍枝與火
藥式動力槍枝相較，殺傷力通常較低而特予增訂減輕刑罰事
由，火藥式動力槍枝則不與焉。而被告所製造如附表編號1
所示槍枝乃屬火藥式動力槍枝，即無適用槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第6項之餘地，辯護人此部分之請求，與法不合。
況以法律已明文規定，則就同條第1項除空氣槍外之其他各
類槍枝，並無同條第6項減刑規定之適用，自無類推適用之
空間。被告上訴雖以該條例之立法理由係基於「殺傷力較低
」而減刑，非僅限於動力來源，不應區分火藥式動力槍枝或
空氣槍而有不同，應類推適用該減刑規定云云，洵無足採。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫
無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不
得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重
或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情
形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊
重。查被告所犯犯罪事實一㈠未經許可製造可發射金屬或子
彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「處無期徒刑或5年以上有
期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」（槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第1項），原審以行為人之責任為基礎，並審酌
被告未經許可製造具殺傷力之槍枝、未經許可持有具殺傷力
之子彈，對於社會治安不無潛在危險與威脅，所為並非可取
，兼衡以其犯後始終坦承犯行與本案犯罪情節（被告製造槍
枝及持有子彈數量非鉅，且被告持有槍枝、子彈之期間尚非
甚久，而被告製造槍枝、持有子彈之用途業如前述，並無證
據足認被告係為供作其它犯罪或傷人目的而為本案犯行等）
，暨其自陳智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審卷第175
頁）、前科素行（最高法院112年度台上字第511號判決參照
）等一切情狀，分別就被告犯罪事實欄一㈠犯槍砲彈藥刀械
管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射金屬或子彈具殺
傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑2年7月，併科罰金5萬元
，就犯罪事實欄一㈡犯同條例第12條第4項之未經許可持有子
彈罪部分，量處有期徒刑7月，併科罰金2萬元，並就罰金刑
諭知易服勞役之折算標準。且並兼衡罪責相當、特別預防之
刑罰目的，及具體審酌被告整體犯罪過程之各罪彼此間關聯
性、個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或
同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應被告之人
格、犯罪傾向、對被告施以矯正之必要性等情狀，就其所受
數罪刑定應執行有期徒刑2年9月及併科罰金6萬元之刑，及
就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。與被告所犯槍
砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定法定刑相衡，原審已適
用刑法第59條酌情減輕其刑規定，考量被告犯罪情節、侵害
法益程度為低度量刑，原審業已綜合全案情狀及卷證資料，
在法律規定之刑度範圍內，斟酌被告個別情狀而為量定，就
被告所犯2罪之量刑暨定其應執行刑尚稱妥適；且衡以被告
所製造可發射子彈具有殺傷力之土造散彈槍1枝，存在高度
之危險性，對社會治安及人身安全有相當危害，情節非輕，
且原審在上開法定刑範圍內，仍為低度量刑，實難認有何量
刑過重情事。另原審已具體斟酌刑法第57條所列情形，且本
件被告之犯罪事實與情節同一，別無其他加重或減輕之原因
，原審量定之刑亦無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重
等不當情形，並符比例原則，故被告上訴意旨仍執前詞，主
張原審量刑過重不當，請求從輕量刑云云，為無理由，應予
駁回。
㈣不予緩刑宣告之理由：
按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情
形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之
緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪
受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文
。被告雖上訴請求本案對其為緩刑之宣告等語，然本案依前
所述，被告就未經許可製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍
枝罪僅得就適用刑法第59條規定酌量減輕，經減輕其刑後所
得量處最低度處斷刑為有期徒刑2年6月，且原審就被告本案
所涉犯行宣告之刑及定其應執行之刑均逾有期徒刑2年，自
不符合刑法第74條第1項之要件，無從宣告緩刑。是被告、
辯護人請求予被告緩刑宣告云云，自難准許。
三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 張 震 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁倩玉中 華 民 國 114 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
（原判決）附表：
編號 扣案物品名稱、數量 1. 槍枝管制編號0000000000槍枝1支。 2. 切割機1台。 3. 磨砂機1台。 4. 電焊機1台。 5. 非制式子彈10顆。