臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1440號
上 訴 人
即 被 告 賴建宏
指定辯護人 林瑞成律師（義務律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院114年度訴字第106號中華民國114年5月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第11978號、114年度
偵字第256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之
。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上
訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本
案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定
判斷，合先敘明。
二、原審於民國114年5月22日以114年度訴字第106號判決判處被
告共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處
有期徒刑2年4月；又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪，處有期徒刑2年6月。應執行有期徒刑2年10
月，及為相關沒收或追徵之宣告。被告不服而以原審量刑過
重為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯
護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑（含刑法第59條）
部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收
，均表明未在上訴範圍（本院卷第114、136-137頁），足見
被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含刑法第59
條）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含刑法第59條）
部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收
等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案
之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認
定，均如第一審判決所記載。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告2次販賣毒
品行為，均屬未遂，販賣金額各新臺幣（下同）1,500元，
合計僅3,000元，又毒品危害防制條例第9條第3項規定一律
加重其刑，未予區分毒品種類、重量而有不同的刑度，顯然
過重，故本件有法重情輕之情形，請依刑法第59條規定酌減
其刑云云。
五、經查：
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依
毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用同條例第4條
第3項之法定刑外，並加重其刑。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實
行而未遂，爰各依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度
減輕之，並依法先加後減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵
查、原審及本院時，均自白本件販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈣至本案並無查獲毒品來源乙節，有南投縣政府警察局114年5
月1日投警刑偵二字第1140026035號函暨所附職務報告1份（
原審卷第225-227頁）存卷可憑，自無適用毒品危害防制條
例第17條第1項之規定減刑之餘地。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院109年度台上字第306號判決意旨參照）。又
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪具有特殊
之環境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情
而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適
用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕
其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言（最高法院111年
度台上字第3747號判決意旨參照）。本件被告欲販售毒品煙
彈，雖因警及時查獲而未流入市面，尚未造成實害，但被告
無視法規嚴厲禁止販毒，仍貪圖不法利益，故意販賣第三級
毒品而混合二種以上之毒品，流散毒害，罔顧他人身心健康
與社會治安，心態已有可議。又毒品危害防制條例第9條第3
項、第4條第3項規定，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品之法定本刑為7年1月以上有期徒刑（得併科罰金），而被
告所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已
依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定
減輕其刑，則其所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品（未遂）罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情
事。從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無
再依該條酌減其刑之適用。
六、又查：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法
院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整
體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀
，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限
，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高
法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決
意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒
品戕害人體身心健康，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令
，僅為賺取差價利潤即販賣戕害身心甚鉅混合型毒品，實屬
不該。兼衡被告有詐欺等犯罪前科，素行非佳，有法院前案
紀錄表在卷可參，於偵查及審理時坦承犯行，知所悔悟，犯
後態度尚佳，又被告獲取全部犯罪所得，屬於犯行中之主要
角色，並考量販賣毒品數量尚少，2次犯行中所得金額之差
距。暨被告自陳○○畢業之智識程度，入監之前沒有工作，未
婚無子女等一切情狀，分別量處被告有期徒刑2年4月、2年6
月，並定其應執行有期徒刑2年10月。本院認原判決關於被
告科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量
刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形。而被
告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之
參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
㈡綜上所述，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，及請
求從輕量刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官莊榮松到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕 法 官 鄭彩鳳 法 官 洪榮家 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 114 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。