臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上易字第265號
上 訴 人
即 被 告 王建智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院113年度易字第1359號，中華民國114年1月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度營毒偵字第145號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王建智明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例
第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品，不得施
用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基
安非他命之犯意，於民國113年5月15日晚間8時30分許，在
臺南市○○區00快速道路下某處，以將海洛因及甲基安非他命
置入玻璃球內點火燒烤後，吸食其所產生煙霧之方式，同時
施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於113年5月16日14時50
分許，經警持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發許可書，於同
日15時8分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非
他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳
聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認
為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1
至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此
揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證
據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時
，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴
大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所
定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，
僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性
」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為
要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經
查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該
證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，
且被告王建智於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力
均未聲明異議（見原審卷第71至72頁），而本院審酌上開供
述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力
明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定
，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢及原審審理時均坦白承認（見警
卷第7頁；原審卷第70頁），復有臺灣臺南地方檢察署檢察
官開立之強制到場（強制採驗尿液）許可書（見警卷第13頁
）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（見警卷第21頁
）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警
卷第17頁）等件附卷可稽，堪認被告上開任意性自白，核與
事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行，足可
認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、查被告前因施用毒品案件，經原審法院以112年度毒聲字第1
68號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於11
2年6月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢
察官以112年度毒偵字第408號及112年度撤緩毒偵字第146號
、第147號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表在卷可考
（見本院卷第19至33頁），被告於前開觀察、勒戒執行完畢
釋放後3年內，再犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰
。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
三、被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告係以一行為同時施用第一級及第二級毒品，而觸犯上開
二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施
用第一級毒品罪處斷。
五、查被告前因販賣毒品案件，經本院以102年度上訴字第412號
判決處有期徒刑3年8月（共3罪）、3年9月（1罪）及3年10
月（共4罪），應執行有期徒刑5年確定，又因轉讓禁藥案件
，由原審法院以102年度訴字第780號判決各處有期徒刑5月
（共12罪），應執行有期徒刑1年8月確定，上開2案件經原
審法院以103年度聲字第801號裁定應執行有期徒刑6年6月確
定。復因持有毒品案件，經原審法院以103年度訴字第406號
判決處有期徒刑6月確定，上開有期徒刑6年6月及6月接續執
行，而於107年9月10日，因縮短刑期假釋出監付保護管束，
並於109年11月12日保護管束期滿未經撤銷執行完畢，有法
院前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5
年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依10
8 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文
意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不
生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：
「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱
等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定
要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責
之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲
法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則
，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本
解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，
為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解
釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解
釋意旨，審酌被告前係因犯持有、販賣毒品等案件經法院判
處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束
，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之施用毒品犯行，
足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本
案被告所犯之施用第一級毒品罪予以加重，尚不致使被告所
受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛
之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條
第1 項規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被
告多次施用毒品，經保安處分及執行有期徒刑後，仍不知戒
除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令，又同時施用第一級及第二級毒品，惟念及施用
毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破
壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告多次毒品前科之素行
（累犯部分不重複評價，參見被告之上開前案紀錄表）、犯
罪動機、目的、犯後態度、智識程度及家庭生活經濟狀況（
見原審卷第74頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。復說明
：被告於原審審理中雖以家人須照顧為由，請求從輕判處易
科罰金之刑或緩刑等語（見原審卷第70、75頁），惟被告於
本案係同時施用第一級及第二級毒品，又有累犯加重其刑規
定之適用，被告並有長期觸犯毒品犯罪之前科，屢犯不改，
未見惕勵自新，被告上開所請，於法未合，委無理由。經核
原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固指以：原審判決量刑過重等語。惟按刑事審
判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑
，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合
社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切
情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾
使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事
實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之
責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法
定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院
75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨
參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘
明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並
基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感
應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，
未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量
刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適
法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴
意旨所指情節，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審
論斷、說明之事項，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上
訴並無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述
，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 曾子珍 法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀 中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。