臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上更一字第43號
上 訴 人 沈采渝
訴訟代理人 趙建興律師
沈泰基律師
楊淳淯律師
參 加 人 沈周淑女
訴訟代理人 莊慶洲律師
複代理人 吳宗澤
王苡斯律師
吳亞澂律師
被上訴人 劉玲琅
訴訟代理人 朱經增
被上訴人 劉愛倫
曾俊嘉
張博閎
張志愷
張紫婕
上六人共同
訴訟代理人 張昱裕律師
複代理人 林益誠律師
受告知訴訟
人 洪木火
上列當事人間請求拆屋還地事件，沈采渝對於中華民國109年6月
24日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2431號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，被上訴人劉玲琅為訴
之追加、減縮，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
沈采渝之上訴及追加之訴均駁回。
沈采渝應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖二編號000
(A)所示面積59.16平方公尺之地上一層建物；暨坐落同段000地
號土地上如附圖二編號000(A)所示面積205.83平方公尺之地上一
層建物、編號000(B)所示面積36.76平方公尺之棚架、編號000(C
）所示面積25.02平方公尺之地上一層建物，均予拆除，並將該
占有之土地返還劉玲琅及劉愛倫、曾俊嘉、張博閎、張志愷、張
紫婕。
第二審（含反訴追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（均除減縮
部分外），暨劉玲琅本訴追加之訴訴訟費用，均由沈采渝負擔。
原判決主文第一項減縮更正為：「沈采渝應將坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地上如附圖一藍線區塊內之同段000建號建物地下室部分（面積666.12平方公尺）拆除，將占用部分土地返還劉玲琅及其他共有人」。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第 256條亦有明文。經查：
㈠本訴部分：被上訴人劉玲琅於原審請求上訴人沈采渝將坐落 臺中市○○區○○○段○○○段0000000○00000○0000000地號（下逕 分以重測前地號表示）土地上如原判決附圖編號A、C、D、L 部分建物（包含重測前同小段0000建號建物《即重測後○○段0 00建號建物，下稱系爭000建號建物》及其他未辦保存登記建 物）拆除，並將所占用土地返還劉玲琅及其他共有人。嗣因 地籍圖重測（重測前後各土地地號詳見附表一所載），於本 院前審更正聲明請求沈采渝將重測後坐落臺中市○○區○○段00 0○000○000地號土地（下分稱地號，合稱系爭土地）上如臺 中市○○地政事務所（下稱○○地政事務所）民國110年2月26日 土地複丈成果圖（下稱附圖一）其中如附表二所示建物拆除 ，並將所占用土地返還全體共有人即被上訴人劉玲琅、劉愛 倫、曾俊嘉、張博閎、張志愷、張紫婕（下合稱劉玲琅等6 人，見本院前審卷二第102、105頁）。嗣因沈采渝於本院審 理中拆除部分地上建物，另搭建其他地上物，劉玲琅乃減縮 聲明為請求沈采渝將如附圖一藍線區塊內之系爭000建號建 物地下室部分（面積666.12平方公尺，見原審卷一第102頁 ）拆除，並追加請求沈采渝將另搭建之地上物，即如○○地政 事務所113年8月9日113年清土測字第157000號土地複丈成果 圖（下稱附圖二）及附表三所示地上物拆除，返還占用部分 土地予劉玲琅等6人（本院卷三第149-150、184、199、242 、301-302、334頁）。核追加之訴與原訴之主張，皆本於沈 采渝占用系爭土地所生紛爭之同一基礎事實；變更附圖一拆 除範圍部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，均與前開規定 相符，應予准許。至於就重測前、後土地地號之變更，核屬 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上及法律上之陳述，非 為訴之變更或追加。
㈡反訴部分：沈采渝於原審反訴主張系爭土地為合夥財產，聲
明請求確認沈周淑女、○○○、○○○、洪木火、○○○、○○○、○○○ （○○○以次6人，下稱○○○等6人）、○○○間就重測前000-0、00 0-000地號土地之公同共有關係存在（原審卷三第162頁）。 嗣於本院前審審理時，追加請求確認沈周淑女與○○○等6人、 ○○○就重測前000-000地號土地之公同共有關係存在（本院前 審卷一第222頁），復因地籍圖重測，而更正聲明請求確認 沈周淑女與○○○等6人、○○○就○○段000、000、000地號土地之 公同共有關係存在（本院前審卷一第341頁）。再於本院審 理時，以○○○、○○○、○○○、○○○死亡為法定退夥事由，及○○○ 、○○○轉讓合夥權利予沈周淑女為由，變更聲明求為確認沈 周淑女、洪木火就系爭土地之公同共有關係存在（本院卷一 第250頁、卷二第105頁、卷三第235頁）。核其所為追加部 分，與原訴之主張，皆本於系爭土地為合夥財產之同一基礎 事實主張；確認公同共有之合夥主體變更部分，核亦屬不變 更訴訟標的，而補充或更正事實上及法律上之陳述，非為訴 之變更或追加。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之 第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民 事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。查沈采 渝反訴主張系爭土地為沈周淑女、○○○、洪木火、○○○間合夥 事業之財產，且○○○、○○○將合夥權利轉讓沈周淑女，而聲明 求為確認沈周淑女、洪木火就系爭土地有公同共有關係存在 ，並聲請對其等告知訴訟（本院卷一第222頁），經本院為 訴訟告知後（本院卷一第233-237、241頁），沈周淑女為輔 助沈采渝而聲明參加訴訟（本院卷一第271-287頁），經核 於法並無不合，應准其參加。
貳、訴訟要旨：
一、劉玲琅主張：
㈠系爭土地原為伊父親○○與其他合夥人所公同共有，並借名登 記於○○名下，嗣經合夥財產分配，由○○單獨取得所有權。○○ 死亡後，由伊、劉愛倫、曾俊嘉及張博閎、張志愷、張紫婕 之被繼承人○○○（101年間死亡，應有部分由張博閎以次3人 共同繼承）、訴外人○○○、○○○因分割繼承取得共有，嗣○○○ 、○○○將其應有部分移轉登記予曾俊嘉，劉玲琅等6人應有部 分各如附表一所示。沈采渝之父○○○（000年00月0日死亡） 未經伊同意在000、000地號土地上興建系爭000建號建物（ 即如附圖一藍線區塊位置所示，面積666.12平方公尺），並 於102年7月19日就系爭000建號建物辦理保存登記為○○○名義 ，○○○死後由沈采渝繼承取得其所有權，而○○為名義所出具
之土地使用同意書縱屬實，亦僅係供興建系爭000建號建物 使用，非同意得繼續使用系爭土地至該建物不堪使用為止， 況○○○已死亡，劉玲琅等6人業於106年6月27日發函終止借貸 契約，系爭土地、建物又非屬同一人所有，無類推適用民法 第425條之1規定之餘地，沈采渝顯無占有上開土地之正當權 源。爰依民法第767條、第821條規定，求為判命沈采渝將坐 落000、000地號土地上之系爭000建號建物地下室部分拆除 ，並將占用部分土地返還予劉玲琅等6人。另於本院追加主 張沈采渝未經同意，復於000、000地號土地上搭建如附圖二 及附表三所示地上物，而無權占用該部分土地，依民法第76 7條、第821條規定，求為命沈采渝將如附圖二及附表三所示 地上物拆除，並將該占用土地返還劉玲琅等6人之判決。 ㈡就沈采渝之反訴，劉玲琅等6人則以：系爭土地經合夥分配予 ○○單獨取得所有權，合夥公同共有之關係已不存在，伊因繼 承等原因合法取得系爭土地所有權，沈周淑女及洪木火就系 爭土地無公同共有關係存在。倘認合夥財產迄未分配，○○於 00年00月00日死亡，合夥與借名登記關係即告消滅，系爭土 地實質權利人之返還請求權已罹於15年時效期間，伊等得拒 絕返還等語，資以抗辯。
二、沈采渝則以：原始股東○○○、沈周淑女、○○○等6人、○○○、○○ ○、○○○及○○共12人互約出資買地以經營合夥事業（下稱系爭 合夥），並設立立人建設有限公司（下稱立人公司）代表系 爭合夥。立人公司於66年間買受重測前000-0、000、000-00 等地號土地，嗣000地號土地分割出000-0地號土地，000-0 地號土地分割出000-000地號土地，另000-00地號土地分割 出000-000地號土地，為稅務規劃，借名登記在○○名下。系 爭土地屬合夥財產，合夥人雖曾為合夥財產分配，但該次分 配不包含系爭土地，○○並未取得系爭土地所有權，且合夥事 業未經清算，系爭土地實屬現存合夥人公同共有，劉玲琅等 6人無從取得所有權。依訴外人○○○、洪木火、○○○、○○○（下 合稱○○○等4人）所出具土地使用權同意書，及○○簽發土地使 用同意書予○○○，同意使用範圍為系爭土地全部，使其上所 建建物得作整體使用，○○與○○○間成立使用借貸契約，於系 爭000建號建物使用年限內，得無償使用系爭土地，而兩造 各自因繼承登記為土地、建物所有權人，自應受上開同意書 及使用借貸契約之法律關係效力所及，伊有權占有系爭土地 。且○○○原為合夥人之一，基於房屋所有權與土地利用一體 化原則，亦得適用或類推適用民法第425條之1規定，推定○○ ○就系爭土地有租賃關係存在。況○○生前未爭執系爭000建號 建物存在之合法性，已默示同意該建物繼續占有使用系爭土
地，應由劉玲琅等6人繼受該法律關係。劉玲琅等6人請求伊 拆屋還地，有違民法第148條所定之誠信原則等語，資為抗 辯。另以反訴主張：合夥財產僅有部分先行分配，系爭土地 尚未分配，仍屬合夥財產，僅借名登記於○○名下，系爭土地 應為現存合夥人沈周淑女、○○○、洪木火、○○○所公同共有， ○○○、○○○業將其等之合夥權利轉讓沈周淑女，爰求為確認沈 周淑女、洪木火就系爭土地有公同共有關係存在之判決。三、參加人沈周淑女則抗辯：伊與洪木火等人具合夥關係，系爭 土地為合夥財產，合夥財產雖進行部分分配，但不包含系爭 土地，且合夥事業至今未為清算，故系爭土地仍為合夥人全 體公同共有等語。
參、原審就本訴部分，為劉玲琅勝訴之判決，即判決命沈采渝將 坐落系爭土地上如原判決附圖所示面積1074平方公尺（即附 圖編號A、C、D、L部分）之建物（包含0000建號建物在內） 予以拆除，並將該占有之土地返還劉玲琅等6人；另駁回沈 采渝之反訴。沈采渝不服，提起上訴，並就反訴部分為上開 訴之追加，上訴聲明：㈠本訴部分：1.原判決廢棄。2.劉玲 琅在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡反訴部分：1.原 判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。2.前開廢棄部分， 確認沈周淑女、洪木火間就系爭土地之公同共有關係存在。 劉玲琅等6人則答辯聲明：上訴駁回，劉玲琅並減縮及更正 本訴聲明為：沈采渝應將坐落000、000地號土地上如附圖一 藍線區塊內之系爭000建號建物地下室部分（面積666.12平 方公尺）拆除，將占用部分土地返還劉玲琅等6人；另為如 前述訴之追加，追加聲明：沈采渝應將坐落000地號土地上 如附圖二編號000(A)所示面積59.16平方公尺之地上一層建 物；坐落000地號土地上如附圖二編號000(A)所示面積205.8 3平方公尺之地上一層建物、編號000(B)所示面積36.76平方 公尺之棚架，暨編號000(C)所示面積25.02平方公尺之地上 一層建物，均予拆除，並將該占有之土地返還劉玲琅等6人 。沈采渝則就前開追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。 肆、兩造不爭執事項（本院卷一第374、402-403頁、本院前審卷 二第32-34頁、本院卷三第242-243頁，並由本院依卷證為部 分文字修正）：
一、000、000、000地號（即依序為重測前000-0、000-000、000 -000地號）土地原登記名義人為○○（即劉玲琅之被繼承人） 。000、000地號土地上存有如附圖一藍線區塊內之系爭000 建號建物地下室（面積666.12平方公尺），原為○○○（即沈 采渝之被繼承人）所有，系爭000建號（即重測前0000建號 ）建物於102年7月19日辦理第一次保存登記，於104年11月4
日由沈采渝繼承取得。
二、立人公司與訴外人○○○等4人簽署不動產買賣契約書，買受坐 落重測前臺中市○○區○○○段○○○段00000○000地號土地。○○○等 4人於68年3月出具土地使用權同意書，同意○○○在重測前000 -0、000地號土地申請建造雜項執照，同意使用面積分別為7 798平方公尺、339平方公尺。改制前臺中縣政府建設局於68 年3月28日同意發給(68)建字第848號建造執照。三、臺中市○○區○○○段○○○段000地號土地其後分割出同段000-0地 號土地；同段000-0地號土地分割出同段000-000地號土地； 另同段000-00地號再分割出同段000-000地號土地。並於68 年9月10日以分割轉載為原因，登記名義人為○○。四、依第二、三項建物請領建造執照案卷，○○○就第二、三項建 物申請變更設計，○○於68年12月19日出具土地使用權同意書 （原審卷二第13頁，但劉玲琅等6人否認其真正，包含○○之 簽名及用印），同意○○○在重測前000-0、000-000地號土地 建築地下層RC造建築物及申請建造執照，同意使用面積分別 為78平方公尺及1045平方公尺，經改制前臺中縣政府建設局 於69年1月7日以建都營第848號准予變更。五、○○於00年00月00日死亡，劉玲琅為其繼承人之一。於97年1 月7日以繼承為原因，就重測前000-0、000-0、000-000地號 土地辦理所有權移轉登記，由劉玲琅、劉愛倫各取得應有部 分4分之1，張博閎、張志愷、張紫婕各取得12分之1。另曾 俊嘉因繼承及買賣共取得4分之1。
六、坐落000、000地號土地上如附圖二及附表三所示地上物，均 為沈采渝所搭建。
七、卷內其他調卷及證據資料除有爭執部分外，形式均為真正。伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
劉玲琅主張沈采渝所有系爭000建號建物，無權占有000、00 0地號土地，本於所有權人地位，請求沈采渝拆除系爭000建 號建物地下室部分，並返還占用部分土地予全體共有人，沈 采渝則抗辯系爭土地為合夥財產，僅借名登記於○○名下，且 系爭土地迄未經合夥分配，仍屬現存合夥人所公同共有，劉 玲琅等6人無從取得所有權。○○○與○○間就系爭土地有使用借 貸關係存在，於系爭000建號建物使用年限得無償使用系爭 土地等語。是首應審究者即為：㈠系爭土地是否仍屬合夥財 產？㈡劉玲琅得否本於系爭土地所有權人地位，對沈采渝行 使其所有權？㈢沈采渝所有系爭000建號建物是否有合法占有 使用系爭土地之正當權源？茲分述如下。
㈠系爭土地仍屬合夥財產：
1.按民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，必須當事人對於 他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極明 確表示「不爭執」始足稱之。又當事人就他造主張之事實有 無「自認」，法院應審酌該當事人之訴訟行為、相關訴訟資 料及全辯論意旨為判斷，此為最高法院111年度台上字第131 2號判決發回意旨所明揭。
2.劉玲琅主張系爭土地原屬合夥財產，借名登記於○○名下，嗣 已分配予○○，而由○○取得所有權等語（原審卷一第28頁背面 、第30頁、卷三第30、99頁、第155頁背面），為沈采渝所 否認，抗辯系爭土地尚未分配，仍屬合夥財產等語。劉玲琅 雖援引沈采渝於原審106年4月13日所提民事答辯㈡狀及106年 6月1日民事答辯㈢狀之記載，主張沈采渝已自認系爭土地已 由○○分配取得之事實（本院卷一第93-95頁）。而查，沈采 渝於原審所提民事答辯㈡狀固記載：「系爭土地原為合夥財 產，訴外人○○因合夥財產分配結果而取得，為原告所自認， 並提出...等，則於○○取得系爭土地時，就系爭土地無償供 系爭建物繼續占有使用義務，即由訴外人○○承受，並再由原 告因繼承而繼受」等語（原審卷一第152頁背面至第153頁） ；另民事答辯㈢狀亦記載：「系爭土地為合夥財產，訴外人○ ○因合夥財產分配結果而取得，於其取得所有權後，系爭建 物再經變更設計，並由訴外人○○出具土地使用同意書」等語 （原審卷二第4頁）。然沈采渝否認此為自認（原審卷二第1 95頁背面、本院卷一第105-113頁），參諸前述民事答辯㈡狀 載稱：「為原告（即劉玲琅）所『自認』..」、答辯㈢狀首頁 「一」之「2.」記載前揭內容後，次頁隨即說明此為劉玲琅 所「自認」（原審卷二第4-5頁），且沈采渝於提出前開答 辯㈡、㈢狀前後均一再辯稱系爭土地係合夥財產，僅借名登記 在○○名下，○○非真正所有權人，合夥人於87年4月4日進行分 配時，未分配系爭市場用地等語（原審卷一第14頁、第92頁 背面，卷二第17頁背面、第36頁背面、第40頁、第139頁、 卷三第80頁背面、第139頁背面、第147頁、第159頁、本院 前審卷一第97頁、卷二第13頁、第34-35頁、第125頁、第16 7頁、第288-289頁、本院卷一第74-87頁、第222頁），並提 出合夥人分配土地及建物文件影本為證（原審卷三第141-14 5頁）。則以前述沈采渝始終辯稱系爭土地仍為合夥財產， 並未分配予○○，並提出分配資料為佐，暨上開答辯狀所為答 辯內容主要在說明○○同意無償提供系爭土地，並出具土地使 用同意書等節綜合觀之，堪認沈采渝抗辯上開答辯㈡、㈢狀此 部分之記載，僅係在援用劉玲琅之陳述以為防禦，據以主張 關於○○出具使用土地同意書為其占有之權源，並非自認系爭
土地已分配予○○等語，尚非無稽，自可採信。劉玲琅主張沈 采渝業已自認系爭土地由○○分配取得云云，尚難憑採。 3.劉玲琅另援引①臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）79年度 訴字第3127號、本院80年度重上字第13號及最高法院82年度 台上字第113號民事確定判決（下合稱3127號確定判決）；② 臺中地院87年度中簡字第239號判決；③臺灣高等法院檢察署 臺中分署（下稱臺中高分檢）102年度上聲議字第1633號處 分書駁回再議理由；④○○及○○○等6人於本院88年度上字第629 號確認合夥關係不存在事件（下稱本院629號事件）之答辯 狀，主張系爭土地已由○○分配取得云云。經查： ①細繹3127號確定判決內容可知（原審卷一第32-52頁），該案 為立人公司起訴主張該確定判決附表所示不動產為其公司所 有，信託登記在○○、○○○○、○○○、劉愛倫（下合稱○○等4人） 名下，而本於信託終止後之法律關係，請求○○等4人為所有 權移轉登記，○○等4人則抗辯該等不動產為○○及其他合夥人 所購買，並非立人公司所有等語，嗣該確定判決乃認定上開 不動產係依內部合夥契約登記在○○等人名下，以立人公司為 該合夥買受土地之對外代表，並非立人公司所有等情，而駁 回立人公司之請求確定。足見3127號確定判決並未認定系爭 土地已由○○分配取得乙節，最高法院99年度台抗字第693號 裁定亦同此認定（本院前審卷一第143-144頁）。依此，自 無從依3127號確定判決憑以為系爭土地已由○○分配取得之認 定。
②依臺中地院87年度中簡字第239號判決（原審卷一第53-56頁 ），雖可認○○訴請立人公司交付該案附表所示土地所有權狀 ，經判決○○勝訴確定，然該案所憑理由乃為○○主張該等土地 係合夥分配登記予其個人，已提出登記謄本為證，而3127號 確定判決已認定該等土地並非立人公司所有，立人公司無持 有該等土地所有權狀之理由，判命立人公司交付該等土地所 有權狀確定。惟系爭土地原屬合夥財產，借名登記於○○名下 ，為劉玲琅所自承，既合夥土地確有借名登記於○○名下之情 ，則該判決僅憑土地登記謄本之記載，即遽謂○○所為土地已 分配登記予其個人取得之主張為可採，殊嫌率斷，自不能僅 依該判決即為系爭土地已由○○分配取得之判斷。 ③沈周淑女告訴○○繼承人侵占合夥土地案件，經臺中地方法院 檢察署檢察官以102年度偵字第6493號為不起訴處分後（原 審卷一第57-60頁），沈周淑女聲請再議，雖經臺中高分檢 以102年度上聲議字第1633號處分書駁回其再議聲請，駁回 理由略以：坐落重測前000之000、000之00、000之00地號等 土地，原為○○與沈周淑女等人之合夥財產之一，且該部分之
合夥財產經分配並移轉登記給○○，業經3127號確定判決、最 高法院93年度台上字第656號確定判決認定之重要爭點事實 等語為其主要論據（原審卷一第61-63頁），惟3127號確定 判決並未認定上開合夥土地已分配予○○個人取得，業如前述 ；而最高法院93年度台上字第656號確定判決雖認該案第二 審判決即本院629號事件判決援引3127號確定判決，認定312 7號確定判決附表所示土地為原屬合夥財產，分配並移轉登 記予○○及其指定之○○○○、○○○、劉愛倫並無違誤等語（原審 卷二第78-87頁），然此明顯與前述3127號確定判決認定內 容不符，則臺中高分檢憑以為上開駁回再議之理由，即有未 洽，尚不能據以為系爭土地已由○○分配取得之認定。 ④至○○及○○○等6人於本院629號事件所提答辯狀，雖記載：「合 夥所購買之上開土地提供與他人合建房屋後，合夥所分得之 房屋及基地除賣與他人外，所剩餘之房屋及基地，則按各合 夥人出資比例分配與各合夥人，雖上訴人（即立人公司與沈 周淑女）嗣後於79年間就被上訴人○○所分得之房屋及土地（ 包含○○以○○○○、○○○、劉愛倫名義登記之房屋及土地）主張 為上訴人立人公司所有，而請求○○等4人應就合夥所分配取 得之房屋及土地所有權移轉登記與上訴人，惟經三審法院調 查結果，認定該房屋及土地為合夥所有，且已分配與被上訴 人○○。因此，判決駁回上訴人之請求確定在案，此有3127號 確定判決存附原審卷可稽。嗣上訴人雖對於上開確定判決提 起再審，惟因無理由，亦經判決駁回其再審之訴確定在案」 等語（原審卷三第36-42頁）。而查：
⑴3127號確定判決並未認定上開合夥土地已分配予○○個人取得 ，業如前述，上開答辯狀所載3127號確定判決認定該等登記 在○○等4人名下之房屋及土地為合夥所有，且已分配與○○等 語，要與3127號確定判決所為認定不符，尚無從遽依該答辯 狀所為上開記載，即憑以認定系爭土地已由○○分配取得。
⑵證人○○○於原審證述：伊與○○、沈周淑女有合夥投資關係，合 夥還沒有終止，之前有分配過一些土地，目前還有包含辦公 室用地、市場用地等土地還沒分配，都還是合夥關係。原審 卷一第136至145頁照片所示好像是市場預定地，如果是市場 預定地，伊確定還沒分配，還是合夥關係。合夥土地剛開始 是登記在○○、○○○及○○○名下，不確定有無登記沈周淑女名下 等語（原審卷三第3頁背面至第4頁）。
⑶證人洪木火於原審證稱：當時合夥買賣土地及房屋，也已有 分配，後來景氣不好就沒有再繼續蓋屋及賣屋。伊等有分配 的財產是有蓋房子而沒有賣出去部分，如果是素地或市場用
地，就沒有分配。如果是市場用地就會只蓋一個地下室。合 夥財產為了申請建照方便，都登記在○○、○○○及○○○名下，不 確定有無登記沈周淑女名下，建造執照卷第12頁土地使用同 意書左上角有超級市場等字樣，就是伊所說有地下室的市場 用地，該筆地屬於合夥財產尚未分配等語（原審卷三第6-7 頁）。
⑷證人○○○於原審結證：伊有與○○、沈周淑女等人合夥投資土地 房屋之買賣，伊比較沒有參與，大部分都是登記名義人即○○ ○、○○、○○○及一名女性在處理。伊有分配到房屋，但沒有分 配到土地，伊知道目前還有市場用地、事務所及素地還沒分 配，但不記得地號等語（原審卷三第8頁）。
⑸證人○○○於原審證述：伊有與○○、沈周淑女等人合夥投資土地 房屋之買賣，合夥財產已分配的是有蓋房子部分，有些素地 尚未分配，另有蓋房子尚未分配的則是一間事務所及市場用 地。市場用地當初是用○○○名義蓋的，那時候有蓋地下室， 應該是位於○○○街、○○○街與○○街廓附近， 市場用地則是登記在○○名下等語（原審卷三第9-10頁）。 ⑹綜合上開證人之證述，足見證人○○○、洪木火、○○○、○○○就其 等合夥財產大部分登記於○○、○○○、○○○名下，雖有部分合夥 財產已為分配，但屬合夥財產之市場用地、素地迄仍未為分 配等情大致相符，而其等既為合夥人，對於自身權益所涉及 之合夥財產是否業已分配乙情當有所明瞭，其等復與兩造無 特別之怨隙，衡情應無為迴護沈采渝而特為虛偽不實陳述， 致身罹偽造風險之理，是其等上開證詞應可採信。 ⑺依證人○○○、洪木火、○○○、○○○上開證述，再審諸臺中市政府 都市發展局檢送之系爭000建號建物建造執照案卷所附訴外 人○○○等4人出具之土地使用權同意書左上角載有「超級市場 」等文字（原審卷一第112頁），且該建造執照即係以○○○為 起造人，申請建造地下一層之避難室、店鋪、冷凍庫之「超 級市場」新建工程（原審卷一第96-115頁），堪認證人○○○ 、洪木火、○○○、○○○等人所述尚未分配之市場用地，即為系 爭000建號建物坐落之土地甚明。
⑻至○○○等6人雖與○○共同具名於本院629號事件提出上開答辯狀 ，惟證人○○○亦證述：伊不清楚該答辯狀所載剩餘的房屋及 土地是什麼，因為有的有分，有的沒分；當時伊等係共同委 任○○○律師，大部分是由○○與○○○律師接洽，主導629號事件 之人是○○，伊並不清楚○○等4人與立人公司間另案訴訟情形 ，該答辯狀所載內容應該是○○告訴○○○律師等語（原審卷三 第10頁背面、本院卷三第32-33頁）；證人○○○於本院證稱： 伊沒有看過上開答辯書狀內容，當時629號事件是○○出面在
處理等語（本院卷三第28-31頁）；參以3127號確定判決之 當事人為○○等4人，○○○等6人並非該事件當事人，可見知悉3 127號確定判決訴訟情形者應為○○，而非○○○等6人，則證人○ ○○、○○○證稱上開答辯狀係由○○所主導而由○○○律師出具等語 ，應屬事實，而堪採信。況且，上開答辯狀所引述之3127號 確定判決內容，亦與3127號確定判決所為認定不符，是以自 不能以上開答辯狀所載內容，與證人○○○、洪木火、○○○、○○ ○於原審所為前揭尚有合夥財產迄未分配之證述不符，即謂 上開證人之證述不足採信。
4.綜上，劉玲琅所舉證據尚不足證明原屬合夥財產而借名登記 於○○名下之系爭土地，業已分配由○○取得之事實。劉玲琅主 張系爭土地已由○○分配取得云云，尚難憑採。 5.再系爭000建號建物坐落基地為重測前000-0、000-000地號 土地（見不爭執事項四)，即系爭000、000地號土地，足見0 00、000地號土地即為證人○○○、洪木火、○○○、○○○等人所述 尚未分配之市場用地。另審諸沈采渝主張○○於87年4月4日因 合夥財產分配而領回建物及基地所有權狀16張，並未包含系 爭土地等情，業據提出劉玲琅不爭執其形式真正之合夥人分 配土地及建物文件影本為憑（原審卷三第141-145頁、第162 頁背面），核與所述相符；參諸系爭合夥雖先後於93年6月1 9日、10月3日、10月24日、11月28日開會商議合夥解散及尚 未分配之合夥財產處分等事宜（原審卷二第90-97頁），但 均未見有何事後已達成合夥解散及剩餘財產分配共識之資料 可稽；且劉玲琅復未能提出其他證據證明原借名登記於○○名 下之系爭土地究於何時分配與○○乙節，則沈采渝主張系爭土 地仍屬合夥財產，並未分配予○○等語，即非無稽。 6.依前論述，沈采渝抗辯系爭土地仍屬合夥財產，並未由○○分 配取得，尚非無據。劉玲琅主張系爭土地已由○○分配取得云 云，無足為採。
㈡劉玲琅得本於系爭土地所有權人地位，對沈采渝行使其所有 權：
按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之 場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人 前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動 產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權（最高 法院102年度台上字第1056號判決意旨參照）。查系爭土地 雖仍屬合夥財產，尚未分配予○○，但系爭土地亦應僅為現存 合夥人沈周淑女、○○○、洪木火、○○○所公同共有（○○○、○○○ 於本院陳稱已轉讓合夥權利予沈周淑女等語，見本院卷三第 34、35頁），沈采渝之被繼承人○○○既已於000年00月0日因
死亡而生退夥之效力（民法第687條參照），沈采渝固因繼 承而登記取得系爭000建號建物所有權（原審105年度中司調 字第2700號卷第7頁），其既非該借名登記契約之借名人， 依上開說明，自不得以該借名登記之法律關係對抗○○之繼承 人劉玲琅。是劉玲琅自得本於系爭土地所有權人地位，對沈 采渝行使其所有權。沈采渝以系爭土地仍屬合夥財產，僅借 名登記於劉玲琅等6人被繼承人名下為由，抗辯劉玲琅等6人 無從取得所有權，不得對其行使土地所有權云云，尚屬無據 。
㈢劉玲琅本於000、000地號土地所有權人地位，訴請沈采渝拆 除系爭000建號建物地下室部分，返還占用部分土地予劉玲 琅等6人，為有理由：
1.查立人公司與○○○等4人簽署不動產買賣契約書，買受重測前 000-0、000地號土地。○○○等4人於68年3月出具土地使用權 同意書，同意○○○在重測前000-0、000地號土地申請建造雜 項執照，同意使用面積分別為7798平方公尺、339平方公尺 。改制前臺中縣政府建設局於68年3月28日同意發給(68)建 字第848號建造執照。嗣重測前000地號土地分割出同段000- 0地號土地；同段000-0地號土地分割出同段000-000地號土 地，並於68年9月10日以分割轉載為原因，登記名義人為○○ 。依前開建物請領建造執照案卷，○○○就前述建物申請變更 設計，○○於68年12月19日出具土地使用權同意書，同意○○○ 在重測前000-0、000-000地號土地（即000、000地號土地） 建築地下層RC造建築物及申請建造執照，同意使用面積分別 為78平方公尺及1045平方公尺，經改制前臺中縣政府建設局 於69年1月7日以建都營第848號准予變更等情，為兩造所不 爭執（見不爭執事項二、三、四）。而由前述立人公司為系 爭合夥之對外代表，其代表買受之系爭土地屬合夥財產，暨 原土地出賣人洪木祥等4人及嗣後借名登記為土地所有權人 之○○，先後出具土地使用權同意書，同意○○○在000、000地 號土地興建系爭000建號建物等情觀之，足認○○應係經系爭 合夥同意或授權，始以土地所有權人身分出具土地使用權同 意書，同意○○○興建系爭000建號建物。雖系爭合夥同意提供 系爭000、000地號合夥土地供○○○興建系爭000建號建物之確 切原因為何，因年代久遠，已無可考，但依○○出具之土地使 用權同意書所載內容，可認○○○應係經系爭合夥同意而於000 、000地號土地上興建系爭000建號建物，○○○於斯時當具有 合法占有使用該建物坐落之000、000地號土地之正當權源。
2.雖劉玲琅爭執上開以○○名義於68年12月19日出具之土地使用
權同意書之○○簽名及用印之真正，然觀之系爭000建號建物 占地面積甚廣，且從土地外觀即可明顯知悉該建物之存在（ 本院卷三第41、81頁、原審卷一第181-185頁），○○自無不 知000、000地號土地上有系爭000建號建物存在之可能。然 自系爭000建號建物於69年間興建完成取得使用執照後（原 審卷一第180頁），迄至○○於00年00月00日往生（見不爭執 事項五）止，均未見○○或系爭合夥就系爭000建號建物之存 在為爭執，期間○○尚與○○○之妻沈周淑女及立人公司間有前 述多起訴訟，卻始終未曾爭執上開土地使用權同意書之真偽 ，亦未有以土地登記名義人身分代表系爭合夥訴請○○○拆除 系爭000建號建物之作為，可見○○應確有出具上開土地使用 權同意書。故而，上開○○名義於68年12月19日出具之土地使 用權同意書應可認為真正。劉玲琅空言爭執其形式真正，並 無足採。
3.○○○往生後，關於沈采渝得否繼續占有使用系爭000建號建物 坐落之000、000地號土地部分，沈采渝固援引○○出具之該土 地使用權同意書，抗辯○○與○○○間成立使用借貸關係，且於 系爭000建號建物仍存在時，使用借貸目的尚未消滅，其仍 有權占有云云。惟按民法第464條規定，稱使用借貸者，謂 當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其
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