臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度侵上訴字第89號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳冠豪
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣彰化地方法院114年度訴字第443號中華民國114年5月22日
第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第124
34、13883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、上訴範圍及上訴要旨
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348 條第3 項定有明文。第二審法院，應就原審判
決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事
人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實
、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台
上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告乙○○（下
稱被告）不服原審判決提起上訴，於民國114年7月23日繫屬
本院，本院審理時被告及指定辯護人都明白表示僅對於原審
判決之刑部分提起上訴（見本院卷第101頁），則原審認定
的犯罪事實及罪名未據上訴，本院審理範圍僅限於原審判決
量刑部分，不及於其他。
二、被告上訴意旨略以：被告因一時失慮而誤觸法網，對於本案
客觀犯罪事實皆坦言不諱，惟偵查期間因強烈之愧疚感致無
法直面自己所犯之過錯，但於審理期間已坦認犯行，深感悔
悟，有意願與告訴人及其法定代理人商談和解，並向被害人
及其法定代理人誠摯道歉，請依刑法第57條規定，對被告酌
輕量刑。被告犯後長期飽受心理愧疚及譴責，現已入監服刑
，請審酌被告經此沉重打擊與教訓，其犯罪之情狀顯可憫恕
，縱宣告最低法定刑度，猶有過重之情，請依刑法第59條再
給予減刑等語（見本院卷第13至17頁）。
貳、本院的判斷：
一、刑法第59條「得酌量減輕其刑」的規定，必須犯罪另有特殊
的原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣
告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告明知
14歲以上未滿16歲女子年輕識淺，不具完整的性自主決定能
力，竟為滿足自己性慾，仍為本案犯行，他的行徑，對被害
人身心健康及人格發展有負面影響，在客觀上並無足以引起
一般同情之情形，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
二、原審審理後，以被告犯行事證明確，依原判決認定之犯罪事
實及罪名而為量刑，考量：被告明知甲女係就讀國三之14歲
以上未滿16歲女子，思慮未臻成熟，亦缺乏完整之性自主決
定能力，竟為滿足自己性慾而與甲女為性交行為，影響甲女
身心健康及人格發展，所為實有不該；又被告於警詢、偵訊
時均否認犯行，直至甲女於原審以證人身分詰問完畢並提示
相關對話紀錄後，被告始坦承知悉甲女年齡，其犯後態度難
謂良好；再參酌被告之各次犯罪動機、手段、情節，暨其自
陳高職畢業之智識程度，未婚，無子女，入監前從事送貨工
作，月收入約新臺幣6、7萬元(見原審卷一第112頁)之家庭
經濟狀況，以及甲女、甲女母親、檢察官對於本案量刑之意
見(見原審卷一第114頁)，量處如原判決主文所示之刑；又 審酌被告犯行之手法、情節、罪質、侵害法益均屬相同，並 考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，衡 以被告所呈現之人格特性及矯正必要性，暨刑法第51條所採 限制加重原則，就其所處之刑，定應執行刑為有期徒2年。 原審顯已詳細考量刑法第57條各款所列情形，且具體說明量 刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法 或不當之情事；且本案不可適用刑法第59條規定的理由，已 經在前面說明清楚，被告所執前詞指摘原判決不當，惟未提 出任何有利的科刑因素可供審酌，自無從動搖原審之量刑， 被告上訴請求改諭知較原審為輕之宣告刑，為無理由，應予 駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告與被害人BJ000-A000000(000年0月生， 姓名年籍詳卷，下稱乙女）為網友，其明知乙女為國小六年 級學生，係未滿14歲之女子，竟基於引誘使兒童自行拍攝與 性相關而客觀上足以引起性慾之性影像之犯意，於112年12 月22日23時5分許，先透過通訊軟體IG向乙女稱：想看，腿 腿等語，乙女因而受引誘，旋即於同日23時7分許，以IG傳 送自己裸露大腿根部與底褲的性隱私照片2張給被告，因認 被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使
少年自行拍攝性影像之罪嫌。
貳、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，是以被告於警詢、偵訊中的 陳述、證人乙女於警詢、偵訊時的陳述、證人即承辦警員李 秉穎於偵訊中的陳述、被告與乙女IG對話紀錄、IG主頁、車 牌000-0000自用小客車車行紀錄等為證。而被告堅決否認有 上開犯行，並辯稱：我有要求她傳腿照給我，但我認為不是 性影像，我也沒有要求他傳性影像等語；指定辯護人為被告 辯稱：乙女傳送穿著網襪的大腿照片2 張給被告，雖然有隱 約露出底褲，但觀察肢體呈現，大腿是緊閉狀態，也沒有其 他與性相關的動作，難認已達足以引起性慾或羞恥、令一般 人感覺不堪、不能忍受，引起羞恥或厭惡感，侵害性道德感 情之程度等語。
參、本院的判斷：
一、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實， 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告 犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原 則，刑事妥速審判法第6條定規定甚明。
二、兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於112年2月17 日修正生效前規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指 下列行為之一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品。」112年2月17日修正生效後、113年8月9日修正生效 前規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一 者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或 販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係參考112 年2月10日修正生效之刑法第10條增定第8項「性影像」之定 義(即「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀 錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人 之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之 其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之 行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私 部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起 性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之行為。」)，因修正前兒童及少年性剝削防制條 例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖
畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已 為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬， 故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，並未實質擴大 構成犯罪之行為態樣；又於113年8月9日修正生效後之同條 例第2條第1項第3款係新增「重製、持有、支付對價觀覽」 之行為樣態，同條例第36條係增加「無故重製」性影像之行 為態樣，其餘內容並無修正。再觀刑法第10條第8項之修正 理由，則闡明：第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之 身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念 足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。第4款規定 「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例 如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「 足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以 打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客 觀上足以引起性慾或羞恥之行為。
三、被告坦承他於112年12月22日23時5分，透過通訊軟體IG向乙 女稱：想看，腿腿等語，乙女因而於同日23時7分，以IG傳 送自己裸露大腿根部與底褲的照片2張給被告等情，且經證 人乙女於警詢、偵訊時證述明確，並有照片2張在卷可證(見 偵12434不公開卷第34、35頁)，此部分事實可以認定。惟檢 視上開乙女傳送予被告的照片，因乙女坐姿關係，所穿著之 短裙前端有略微上掀，導致內褲有稍微顯露，固然呈現裸露 的大腿根部、底褲，但是該部分影像尚非明顯，也未見乙女 容貌或表情，更沒有與性相關之肢體動作或暗示，客觀上難 認已達足以刺激或滿足性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍 受，引起羞恥或厭惡感的情形，自難認被告所為與兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項規定的構成要件相當，尚無 從遽以引誘使少年自行拍攝性影像罪名相繩。
四、綜上所述，本件檢察官認被告涉犯前揭犯行所舉的證據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程 度。依照上開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之 諭知。原審經過詳查，因而諭知被告無罪，並無違誤。檢察 官上訴意旨（見本院卷第27至29頁），仍憑證人乙女證述及 上開照片指訴被告有此部分犯行，惟仍未提出適合於證明犯 罪事實的積極證據以說服本院形成被告此部分有罪之心證， 上訴意旨所稱各節，仍無法推翻原判決之立論基礎，檢察官 之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官林清安提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜 法 官 林 宜 民 法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 姿 妤
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄科刑法條：
刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。