臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第841號
上 訴 人
即 被 告 黃郁宸
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院114年度訴字第116號中華民國114年5月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第61449號；移
送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第15407號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○各處如附表各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年捌月。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本 院審理時明示僅就量刑部分上訴，並撤回量刑以外其他部分 上訴，有本院筆錄、撤回上訴聲請書可參（見本院114年度 上訴字第841號卷【下稱本院卷】第288、297頁），依前揭 規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原 判決其他部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審 酌依據。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及 理由、所犯罪名，詳如原審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：被告經警查獲後，仍有積極協助警方查 緝毒品，因而查獲毒品來源之正犯周正豐，事後警方另移送 毒品來源之正犯黃冠勳、楊憬璂，此為原判決所未審酌之被 告犯後態度。又被告現要照顧外公、祖父，之前因外婆、祖 母先後去世，家庭經濟負擔跟照顧老人均由被告承擔，經濟 壓力甚大，被告因此鋌而走險，犯後已有悔悟，並配合警方 查獲上手，犯後態度良好，請審酌被告犯後態度，於定執行 刑方面，請求再予以酌減等語。
三、刑之加重減輕事由：
㈠被告就原判決犯罪事實二所為販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用 其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 ㈡被告均已著手於販賣第三級毒品或販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品行為之實行，惟因佯裝購毒者之員警欠缺購買真 意而不能真正完成各次毒品交易，屬未遂犯，故就原判決犯 罪事實一、二之犯行，均應依刑法第25條第2項規定減輕其 刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 上開各次販賣毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及法院歷次審 理中均已自白，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
㈣再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒 品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源」，係謂犯 該項各罪之行為人供出其上游毒品之前手而言。而所謂「查 獲其他正犯或共犯者」，則係指因行為人供出該毒品來源， 而查獲提供該毒品來源之對向性正犯，並因此而得以確實查 獲其人、其犯行，始足當之。是如未供出毒品來源，僅單純 供出其他共同正犯或共犯，而與毒品無關者，自不能據以減 免其刑。至若犯罪行為人就同屬一犯罪事實所供出毒品之來 源，縱因此而查獲1人以上之正犯或其他共犯，然係源於同 一犯罪，亦僅得適用上開規定減輕其刑1次，尚不能因同時 或先後查獲數人，即得依其查獲之人數，多次遞予減輕其刑 （最高法院112年度台上字第392號判決意旨參照）。本件檢 警因被告之供述而查獲共犯周正豐、黃冠勳、楊憬璂等情， 有臺中市政府警察局第五分局114年4月7日中市警五分偵字 第1140040686號函及解送人犯報告書、同年8月4日中市警五 分偵字第1140081248號函暨所附員警職務報告及相關佐證資 料、臺灣臺中地方檢察署114年4月22日函、同年8月12日中 檢介玄113偵59862字第1149104422號函在卷可憑（見原審卷 第253至258、259頁，本院卷第187至273、277頁），是被告 上開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑。且雖被告有供出毒品來源因而查獲數人，亦僅得減輕其 刑1次，而不能依此遞予減輕其刑，附此敘明。 ㈤又按犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織
犯罪防制條例第8條第1項後段亦有明文。再按想像競合犯之 處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將 想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應 之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑 。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必 須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無 加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪 部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定 「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法 院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之 準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高 法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。 被告就所犯參與犯罪組織犯行，已於偵查、法院審理中坦承 不諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之要件；另被 告所犯原判決犯罪事實二之販賣第三級毒品未遂罪，審酌其 犯罪情節及所生危害較既遂犯輕微，原應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，然因此2部分犯行，從一重分別論以販賣 第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪處斷，依上說明，無從適用上開規定減刑，故本院於後述 量刑時仍一併衡酌此2部分想像競合輕罪之減輕其刑事由。 ㈥本件無刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑 時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照 ）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第 57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍 ，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑 法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑 時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑 法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依 職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意 旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二
種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後， 科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立 法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上 自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望 即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告所為販賣第三 級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之 犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立 法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問 題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於 104年2月4日修正，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑下限， 由修正前之5年提高為7年，參諸其修正理由「由於第三級毒 品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品 之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提 高為7年以上有期徒刑。」；復於109年1月15日修正毒品危 害防制條例，新增毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條 之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一」規定，其立法意旨係：依目 前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合 毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項 ，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形 者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如 販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定 刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從 比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑 至二分之一。已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第三級毒品、第 三級毒品而混合二種以上之毒品之製造、運輸、販賣犯罪及 擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難 收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使 其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法 達前開修正理由所欲遏阻販賣第三級毒品、第三級毒品而混 合二種以上之毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目 的。被告為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒 品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可 自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。復參 以被告就原判決犯罪事實一所犯之毒品危害防制條例第4條 第6項、同條第3項之販賣第三級毒品未遂，依刑法第25條第
2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項規定 減輕、遞減其輕刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑7月；被 告就原判決犯罪事實二依想像競合犯從一重論處之毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第6、3項之販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪，先依毒品危害防制條例第9條 第3項規定，加重其刑後，再依刑法第25條第2項規定、毒品 危害防制條例第17條第2項、同條第1項規定減輕、遞減其輕 刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑8月，被告依前述減刑規 定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞；再者， 被告販賣毒品之運作方式是以通訊軟體「微信」接受購毒者 之訊息，此以網路傳播方式，其接觸面更廣而迅速，社會侵 害性高。本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品 ，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞 社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告自無再適用刑 法第59條規定酌減之餘地。被告及其辯護人上訴意旨請求再 依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。
㈦本件無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用： 被告所犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪，均屬戕害他人之身心，危害國人健康之 嚴重違法行為，又本案各次犯行經適用前揭規定減輕其刑後 ，法定最低刑度已減輕甚多，於量刑時，已可依被告各次販 賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當 之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致 罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字 第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。 ㈧就原判決犯罪事實一之犯行，被告之刑同時有上開二種以上 減輕之事由，依法遞減輕其刑；就原判決犯罪事實二之犯行 ，被告之刑同時有上開一種加重及二種以上減輕之事由，依 法先加重後遞減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原判決經詳細調查後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
⒈按被告對於自己或他人之犯罪，積極協助犯罪偵查機關發現 真實，除可節省偵查機關人力、物力、時間上之花費外，亦 表現出被告悛悔反省、協助遏止毒品泛濫及擴散之犯後態度 ，是於量刑上得為被告有利之考量（刑法第57條第10款參照 ），於立法政策上亦可作為減輕其刑之事由。又犯罪行為人 就同屬一犯罪事實所供出毒品之來源，縱因此而查獲1人以 上之正犯或其他共犯，然係源於同一犯罪，亦僅得適用上開 規定減輕其刑1次，尚不能因同時或先後查獲數人，即得依
其查獲之人數，多次遞予減輕其刑（最高法院112年度台上 字第392號判決意旨參照）。本件被告供出毒品來源因而查 獲周正豐、黃冠勳、楊憬璂3人，依法僅能減輕1次，而不能 依上揭規定多次遞予減輕其刑，惟被告已現悔悟並積極彌補 犯罪造成之危險與損害之犯後態度，亦應將之為量刑審酌犯 後態度之有利因子。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審 判決時疏未審酌，其量刑即難謂允洽。
⒉想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法 益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑 一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵 害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時 ，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑 有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重 罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形 外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得 將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否 酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111年度台上字第1283 號判決意旨參照）。被告所犯如原判決犯罪事實二之販賣第 三級毒品未遂罪，審酌其犯罪情節及所生危害較既遂犯輕微 ，原應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，然因此部分犯行 ，依想像競合犯之例，從一重論以販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪處斷，雖無從再適用上開規定減刑，惟此 既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，應於量刑時併予審 酌，已如前述，原判決疏未注意被告販賣第三級毒品之輕罪 部分為未遂犯應予減刑，致未列為從輕量刑審酌之因子，尚 非妥適。雖此僅為想像競合犯中輕罪之減刑事由，而未形成 處斷刑之外部界限，而屬法院於量刑時適用刑法第57條之應 予審酌事項，但此部分量刑基礎事實既有變更，原判決之量 刑即難謂允洽。
⒊綜上，被告提起上訴主張原判決量刑過重，為有理由，原判 決既有上開可議之處，所為量刑結論已難謂允洽，即屬無可 維持，應由本院將原判決關於量刑部分予以撤銷改判。且因 定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命、去氯愷他 命、溴去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮具有成癮性，戕害國 人身心健康、危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，共同著手販賣第三級毒品、第三級毒 品混合二種以上毒品營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴 予非難；惟念被告犯後坦承犯行，且販賣第三級毒品犯行符
合未遂減刑規定，參與犯罪組織犯行符合自白減刑規定，供 出毒品來源因而查獲周正豐、黃冠勳、楊憬璂3人積極彌補 犯罪造成之危險與損害之犯後態度；又衡被告之犯罪動機、 手段、情節、本案販賣毒品未遂之數量與金額、分工情形； 復斟酌被告前因洗錢、賭博及販賣毒品等案件，經法院判處 罪刑確定，嗣經法院裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑4年7 月，於112年10月12日縮短刑期假釋付保護管束，113年12月 10日保護管束期滿等情，有其法院前案紀錄表附卷可按，素 行不佳；兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度、職業、家 庭經濟與生活狀況（見本院卷第293頁）等一切情狀，分別 量處如附表各該編號主文欄所示之刑。
㈢定刑部分：
數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之 刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審 酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空 間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑 法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而 遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為 人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51 條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性 界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告所犯各罪 ，均係販賣毒品未遂，各罪時間間隔緊密，犯罪類型相同， 各罪所擔任角色同一，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及 行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並審酌考量被告 正值青壯年，而有工作能力，應給予其有復歸社會更生之可 能性，就其所犯各罪，定其應執行刑如主文第2項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 張智雄 法 官 陳鈴香 法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公
務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主 文 1 原判決犯罪事實一 乙○○處有期徒刑壹年柒月。 2 原判決犯罪事實二 乙○○處有期徒刑壹年拾月。