臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第661號
上 訴 人
即 被 告 賴彥廷
選任辯護人 張淳軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院113年度訴字第1367號中華民國114年2月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第30699號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒
品、愷他命及4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例列管之
第三級毒品、硝西泮屬毒品危害防制條例列管之第四級毒品
，不得非法持有、販賣及意圖販賣而持有，竟分別為下列行
為：
㈠乙○○與姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「橘子營業中沒回
來電」及Telegram暱稱「仙女」之人，共同基於意圖販賣而
持有第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國11
3年6月4日前某日，由乙○○自「仙女」之人取得如附表編號1
所示混合第二級、第四級毒品之哈密瓜錠，由「橘子營業中
沒回來電」刊登販賣毒品之訊息，若有買家欲購買，再由乙
○○出面交付毒品，而欲以此方式伺機販賣予不特定之人以牟
利。
㈡乙○○與暱稱「橘子營業中沒回來電」及暱稱「仙女」之人另
共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由暱稱「橘
子營業中沒回來電」之人於微信刊登內容為「橘子2籃-2200
4籃-4000 橘子帽子-8800 進口橘子汁 瑪利歐 惡魔 骷髏
熊 1杯$500 5杯$2500送1杯 10杯$4000 10杯$6000送6杯 哈
密瓜錠$600買10送3 RELX悅嗑上頭煙彈1顆煙彈=2ML 一顆$2
600 二顆$4500 買越多顆!優惠越多」之販賣毒品咖啡包等
毒品之廣告。嗣有A1（姓名年籍詳卷）得知上開販賣毒品訊
息後，主動表示配合員警執行誘捕偵查，於113年6月4日15
時48分許，使用微信與暱稱「橘子營業中沒回來電」之人聯
繫，其等約定以新臺幣（下同）6000元（起訴書及原審判決
誤載為5000元，應予更正）之價格交易毒品咖啡包18包，並
相約於臺中市○○區○○路0段0000號統一超商恩光站門市交易
。嗣於同日17時20分許，由乙○○依暱稱「仙女」之人指示，
前往上開地點進行交易時，為到場之員警表明身分當場查獲
而未遂。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：
按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟
法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2
項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之
（第3項）。」本案上訴人即被告於本院審理時明示僅對沒
收以外之罪刑提起上訴（本院卷99頁），因被告對於沒收部
分不爭執，且沒收與本案罪刑係屬可分，並非無從分割之關
係，是本案被告沒收部分不在上訴範圍，本院即不再就原審
認定之沒收重為審查，而僅就原審之罪刑妥適與否予以判斷
，合先敘明。
二、證據能力：
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力（本院卷第99
至102頁），且於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力
聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法
或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均
得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據
。又本判決以下所引用其餘非供述證據部分，均與本案事實
具有關聯性，復查無違法取得之情事存在，依法亦得做為本
案證據。。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審、本院審理
時坦承不諱，核與證人A1於警詢中之證述相符，並有自願受
搜索同意書(偵卷第27頁)、苗栗縣警察局通宵分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第29至37頁)、
Telegram群組名稱「4」之對話紀錄截圖(偵卷第39至50頁)
、微信對話紀錄截圖(偵卷第55至67頁)、苗栗縣警察局毒品
證物檢視暨秤重紀錄表(偵卷第69頁)、毒品檢驗報告(偵卷
第71至97頁)、被告之數位證物勘察採證同意書、違反毒品
危害防制條例自首情形紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局查獲
施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表(偵卷第99、107、10
9頁)、車牌號碼000-000之車輛詳細資料報表(偵卷第117頁)
、員警查獲販毒之現場拍攝照片、扣押物品拍攝照片及毒品
初驗照片(偵卷第119至137頁)、內政部警政署刑事警察局11
3年6月7日刑紋字第1136068248號鑑定書(偵卷第173至177頁
)、113年8月16日刑理字第1136100389號鑑定書(偵卷第229
至231頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130600163號
、第0000000000號鑑驗書(偵卷第193至197頁)、臺灣臺中地
方檢察署113年度保管字第4482號扣押物品清單、扣押物品
照片(偵卷第233、241頁)、扣押物品照片(原審卷第43至44
、65至68頁)等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪
予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數
量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認
知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購
買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，
非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出
所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得
其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟
其販賣行為意在營利則屬同一。本案被告就犯罪事實一、㈡
所為販賣第三級毒品之犯行，屬有償交易，且被告於警詢及
原審審理時供承：本案咖啡包若成功賣出可賺1000元等語（
偵卷第22頁、原審卷第85頁），堪認被告為上開犯行時，主
觀上具有販賣第三級毒品以營利之意圖，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：
㈠被告就犯罪事實一、㈠之犯行，扣案如附表編號1所示之哈密
瓜錠1顆經檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品
硝西泮，其內容物係摻雜調合各該種類之毒品而無從再予區
分之粉末且來源同一，則參諸毒品危害防制條例第9條第3項
及其立法理由，被告意圖販賣而持有上開毒品，自屬該規定
所指販賣混合二種以上毒品之犯罪類型，其混合二種以上毒
品屬不同級別者，適用其中最高級別毒品之法定刑並加重其
刑，此屬分則之加重而為另一獨立之犯罪型態。又按刑事偵
查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯
罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加
以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反
憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性
存在；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販
賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察
監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行
為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號
判決意旨參照）。本案被告就犯罪事實一、㈡之犯行，已著
手於販賣第三級毒品，惟上開交易行為均係在員警之掌控監
督下，且購毒者A1亦無實際買受之真意，事實上不能完成買
賣，此部分僅止於未遂階段。
㈡是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5
條第2項、第9條第3項之意圖販賣持有第二級毒品而混合二
種以上毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告持有第二級毒品及持有純質淨重5公克以上之第三級毒品
，分別為其意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品
及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就上開犯行，與暱稱「橘子營業中沒回來電」、暱稱「
仙女」之人，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。辯
護意旨雖稱被告就上開犯行應論以想像競合犯等語，惟按意
圖販賣而持有毒品與販賣毒品，毒品危害防制條例第5條、
第4條分別設有處罰，行為人先意圖販賣而持有毒品，嗣後
又著手將該毒品販賣予他人者，即係以同一行為客體，對於
同一法益所為不同階段之侵害行為，其中販賣毒品之重罪構
成要件，雖無法包攝性質上屬於預備行為、尚未達於著手階
段之意圖販賣而持有毒品行為，但就此等前後階段行為，論
以較重之販賣毒品罪，即可充分滿足整體不法非難之需求，
故屬吸收犯，僅論以較重之販賣毒品罪即為已足。然而，以
重罪吸收輕罪後，倘產生整體不法非難之需求未被充分滿足
，而有評價不足之問題時，即不應論以吸收犯，除可成立其
他包括一罪者外，仍應分論併罰。申言之，行為人所犯之輕
罪與重罪（如意圖販賣而持有毒品、販賣毒品）間，縱具有
想像上、邏輯上或論理上之前後階段關係，但因行為客體不
同，實質上並不存有階段關係者，即非屬吸收犯(最高法院1
12年度台上字第4369號判決意旨參照)。又按毒品危害防制
條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，分別設有犯罪構成要
件及刑罰，行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目
的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，行為人與共
犯意圖營利而一次購入大量毒品後經分裝待出售，除已就全
部毒品同時販賣給同一人，應論以單一販賣毒品既遂罪，以
及分次販賣完畢，對其數次販賣既遂罪應併合處罰外，若僅
取其中部分毒品加以販賣，所餘繼續持有之毒品既非供該次
販賣毒品所用，仍難為該次販賣之構成要件所包括，當不生
吸收犯之問題；亦即，該次販賣毒品行為所得吸收者，應僅
以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，而非可任意擴張至
前揭意圖販賣而持有之其餘毒品(最高法院113年度台上字第
4018號、114年度台上字第1997號判決意旨參照)。查被告就
犯罪事實一、㈠所犯為意圖販賣持有第二級毒品而混合二種
以上毒品罪，就犯罪事實一、㈡所犯為販賣第三級毒品未遂
罪，構成之罪名不同，不具邏輯上或論理上之前後階段關係
，且被告亦非將犯罪事實一、㈠意圖販賣而持有之哈密瓜錠
進而販賣予犯罪事實一、㈡犯行之購毒者A1，而係另以毒品
咖啡包販賣之，是被告所犯上開2罪間，不存在實質上之階
段關係，應予分論併罰，辯護意旨認該2罪具有想像競合犯
關係，容有誤會。
㈥刑之加重及減輕事由：
⒈被告就犯罪事實一、㈠所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合
二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，
適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑
並加重其刑。
⒉被告就犯罪事實一、㈡之犯行，雖已著手於販賣第三級毒品之
行為，惟因經警查獲逮捕而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25
條第2項之規定，減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就
上開犯行於偵查中及原審、本院審理時均自白犯罪（偵卷第
15至25、147至148、205至209，原審卷第135頁、本院卷第1
05頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕
其刑。就犯罪事實一、㈠部分並先加後減之，就犯罪事實一
、㈡部分並遞減輕之。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一
切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應
就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全
盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度
刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次
刑事庭會議決議意旨參照）。又意圖販賣而持有第二級毒品
而混合二種以上毒品罪之法定刑非輕，同為意圖販賣而持有
第二級毒品而混合二種以上毒品之人，其原因動機不一，犯
罪情節未必盡同，其意圖販賣而持有行為所造成危害社會之
程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低
本刑則屬相同，殊難謂為非重。審酌被告僅持有哈密瓜錠1
顆（驗餘淨重0.8358公克），數量甚微，其惡性顯與一般中
、大盤之毒梟持有大量毒品欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有
別，在責任非難程度上應有輕重不同之差異，又被告犯後均
坦承並知所悔悟，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，
就犯罪事實一、㈠之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客
觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰就犯罪事實一、
㈠之犯行依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減輕之
。至被告就犯罪事實一、㈡之犯行，經適用刑法第25條第2項
、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，刑度已大
幅降低，並無縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重之情形，核無
刑法第59條規定之適用，附此敘明。
㈦原審審理結果，以被告犯罪事證明確，並以行為人責任為基
礎，審酌被告無視國家對於毒品之管制禁令，意圖販賣而持
有如附表編號1所示毒品，又販賣第三級毒品牟取私利，助
長毒品施用行為，擴大毒品流通之管道，所為殊值非難；惟
審酌被告犯後於偵查中及法院審理時均坦承犯行，案發時經
員警表明身分當場逮捕後，主動告知毒品藏放位置等情，兼
衡被告意圖販賣而持有毒品之種類、數量、時間久暫、販賣
毒品之種類、次數、金額及既未遂程度，其犯罪之動機、目
的、手段、情節，及其自陳之智識程度、生活狀況、家庭經
濟狀況等一切情狀，就其意圖販賣而持有第二級毒品而混合
二種以上毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，分別量處有期徒
1年6月及1年10月。復審酌被告所犯各罪之犯行次數、各次
犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等
情，為整體非難評價後，定應執行有期徒刑2年2月。經核原
審判決上開認事用法並無違誤，且已詳述其科刑所憑之依據
，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為量定，就該2
罪所處宣告刑及定應執行刑，已屬低度量刑，並未逾越法定
刑之範圍，亦不違背罪刑相當原則、比例原則及平等原則，
即無輕重失衡之情形，而無不當之處。被告上訴意旨主張上
開2罪應論以想像競合犯，並非可採，已如前述。被告於本
院審理時另提出最近兩個月之收入資料及母親之診斷證明書
做為量刑參考，惟此部分資料並不足以影響本案之量刑，其
上訴為無理由，應予駁回。
㈧末按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下
有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，得宣告緩刑，刑法第74條
第1項第1款定有明文。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之
宣告確定，且受有期徒刑2年以上刑之宣告，即不符合緩刑
之要件。查被告另犯違反洗錢防制法等案件，經臺灣南投地
方法院以113年度埔金簡字第68號判處有期徒刑4月、3月，
定應執行有期徒刑5月，被告提起上訴後，經同院合議庭於1
14年7月14日上訴駁回確定，有卷附被告之法院前案紀錄表
及刑事判決（本院卷第39至40頁、第69至92頁）在卷可佐，
且被告本案所犯為數罪併罰案件，經判處應執行有期徒刑2
年2月，即不符合緩刑之要件，是被告請求為緩刑之宣告，
與法不合，尚難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪 法 官 簡 婉 倫 法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 哈密瓜錠 1顆 含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮，驗餘淨重0.8358公克。 2 毒品咖啡包（瑪利歐圖案） 18包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，總毛重87.41公克，推估純質總淨重3.43公克。 3 毒品咖啡包（黑白X Green Day圖案） 29包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，總毛重135.67公克，推估純質總淨重5.20公克。 4 毒品咖啡包（黑白熊貓圖案） 15包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，總毛重66.82公克，推估純質總淨重3.00公克。 5 愷他命 6包 含第三級毒品愷他命，總毛重22.96公克，純質淨重15.2024公克。 6 iPhone手機（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 1支