臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第650號
上 訴 人
即 被 告 黃俊寶
選任辯護人 楊振裕律師
鄭絜伊律師
上 訴 人
即 被 告 陳彥余
選任辯護人 林群哲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院113年度訴字第1015號中華民國114年4月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第9465、139
32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒
刑伍年陸月。扣案之大麻植株伍拾壹株及如附表編號2、4至17所
示之物均沒收。
乙○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年
柒月。扣案如附表編號18所示之物沒收。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○均明知大麻為我國政府列管、查禁之第二級毒品
，乃違禁物，不得意圖供製造毒品之用而栽種之，詎丙○○竟
意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，先於民國113
年3月間某日時，上網租屋平台，透過房屋仲介，向不知情
屋主，承租彰化縣○○鎮○○路000號透天厝，並以3樓做為栽種
大麻場所，買來花盆、培養土、肥料、量杯等；架設照明器
（燈）具、遮光布，布置成溫室後，著手將其前案（臺灣桃
園地方檢察署111年度偵字第5908、5909、18994號起訴書）
所遺留之大麻植株，剪取枝條扦插在盛有培養土、肥料之花
盆內、施肥、灌溉，使之長成大麻植株，開出花或葉、嫩莖
以收穫之而既遂（共27株）；復再從中剪取長成後之大麻植
株枝條，扦插在盛有培養土、肥料之塑膠杯內、施肥、灌溉
，惟尚未長根非屬獨立新植栽而未遂（共24株），而栽種大
麻，供製造第二級毒品大麻成品之用。而乙○○因經濟狀況不
佳，於113年4月中旬，找丙○○介紹工作，丙○○即要約乙○○參
與栽種大麻，許以賣出收益百分之20，乙○○乃意圖供製造毒
品之用，與丙○○共同基於栽種大麻之犯意聯絡，自113年4月
23日起，依丙○○指示買來開根液、開根粉、剪刀、鏟子，定
時到上開透天厝內溫室，施肥、灌溉、修剪大麻植株，注意
保持溫室溫度，參與栽種大麻之行為分擔，使之長出花或葉
、嫩莖以收穫之，而與丙○○共同栽種大麻，供製造第二級毒
品大麻成品之用。嗣為早已接獲情資之司法警察於同年6月6
日12時15分許，持搜索票搜索附表所示之處，當場扣得附表
所示物件，經抽樣鑑定扣案之大麻植株8株、大麻枯葉均含
第二級毒品大麻成分，而告查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力部分：
㈠上訴人即被告（下稱被告）丙○○雖稱本案所栽種之大麻係前
案栽種之大麻所分株；辯護人則辯護稱：被告丙○○於本案栽
種之大麻植株，與前案之大麻植株源於同一批大麻植株，本
件原審既認定被告丙○○本案所種植之大麻係其前案所遺留之
大麻植株，剪取枝條扦插在盛有培養土、肥料之花盆内、施
肥、灌溉，使之長成大麻植株，而種植行為應有反覆、延續
性之行為概念，則被告丙○○將前案所遺留之大麻植株，再延
續於本案種植，似難強行區分為數行為，何以非屬基於概括
或單一之犯意所為，而在刑法評價上，是否應以集合犯或接
續犯論以包括一罪較合理？依原審認定之事實本案之大麻植
株為前案所遺留，似應為前案起訴效力所及，而不應就本案
再為判決，始符法制，迺原審仍為被告丙○○有罪判決，非無
可議等語。惟按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，
而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，
皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為
人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行
為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常觀念，認屬包括
之一罪為合理適當者，始足以當之。尤以行為人之行為被查
獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律
非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若於前案被查獲
後，猶再犯罪，其主觀上顯係另行起意，自不得再論以集合
犯（最高法院114年度台上字第1275號判決意旨參照）。被
告丙○○前案已於111年1月20日為警方持搜索票查獲，經臺灣
桃園地方檢察署以111年度偵字第5908、5909、18994號提起
公訴，現由臺灣桃園地方法院以112年重訴字41號案件審理
中，有起訴書及被告前案紀錄表在卷可參（原審卷第7至26
、107至114頁，本院卷第63至70頁），被告丙○○前案經警查
獲，所蘊含之反社會性及違法性已充分具體表露在外，被告
丙○○已有受法律非難之認識，所為具有集合犯性質之非法栽
種大麻之前案至此終止。客觀上被告丙○○於前案經查獲後仍
於113年3月間承租本案和美鎮平原路143號房屋，並分株栽
種而再度實行非法栽種大麻行為，顯係另行起意另為意圖供
製造毒品而栽種大麻之犯行，亦難謂與查獲前之犯罪行為係
出於同一犯意，自應認其於111年1月20日前案經警查獲後，
係另行起意所為，應予分論併罰，而非前案既判力所及，是
被告及辯護人此部分所辯，不足為採。
㈡本判決以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官
、被告丙○○、乙○○及其等辯護人均同意有證據能力（原審卷
第125、159頁，本院卷第174頁），本院審酌該等供述證據
作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵
，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事
實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定
，得為證據。
㈢又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，
且查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告丙○○、乙○○對上揭事實坦承不諱；被告丙○○辯護人
則為被告丙○○利益辯護稱：本案大麻植株雖查獲51株，但其
中24株為剛分株之小苗，尚未長根，仍應屬原來27株大麻植
株中24株枝葉之一部分，能否獨立計算成為24株大麻植株並
實際成長？容非無疑。而此部分大麻數量除涉及應沒收之大
麻植株外，亦應與被告丙○○於本案犯罪行為所生危害之程度
有關，自應調查該24株植株是否已長根而得獨立生長，以釐
清被告丙○○實際種植之大麻數量，並據為量刑輕重之衡酌標
準，始符比例原則。詎原審卻未釐清其中24株剛分株之小苗
是否已發根而得以獨立生長，抑或已枯萎，而如同剪取後原
來植株之大麻枝葉，即逕認被告丙○○栽種之大麻植株為51株
，進而為本案量刑之參考依據，其認事用法容有違誤等語。
經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於偵查、原審及本院審
理中均坦承不諱，互核大致相符，並有原審法院113年聲搜
字第821號搜索票暨附件(受搜索人丙○○、乙○○、葉思婷，偵
9465卷第69至71、73至75、81至87頁)、彰化縣警察局員林
分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵9465卷第105至1
09、117至121、133至137頁）、乙○○自願受搜索同意書、現
場平面圖、丙○○行動電話內iMessage訊息截圖、搜索現場及
扣案物照片、彰化縣○○鎮○○路000號透天厝外監視器影像擷
圖(偵9465卷第131、159、161至167、169至175、177至195
、197至203頁)、彰化縣警察局現場勘察報告(偵13932卷第1
43至223頁)等在卷可參，復有大麻植株及附表所示扣押物可
佐。又扣押之大麻植株51株經抽樣8株鑑定後，均含有第二
級毒品大麻成分，附表編號11之大麻枯葉經檢出大麻成分，
亦有法務部調查局濫用藥物實驗室113年10月16日調科壹字
第11323924420號鑑定書在卷可參(偵13932卷第525至527頁)
。綜上事證，足認被告丙○○、乙○○前揭任意性自白與事實相
符，洵以採信。
㈡按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而
栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥
、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人
參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，
應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有
製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即
屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高
法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事
判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境
（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環
境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指
栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）
之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品
（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。依
卷附之照片（偵9465號卷第198頁），被告丙○○栽種之大麻
植株27株（彰化縣警察局員林分局偵辦「丙○○等3人涉嫌違
反毒品危害防制條例案」勘察報告【下簡稱勘察報告】編號
1）既已出苗，即屬既遂，不論嗣後是否存活或成長至可收
成之程度，均應成立毒品危害防制條例第12條第2項意圖供
製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪。又本件扣案大麻植株24
株（勘察報告編號6）據被告丙○○表示係將扣案大麻植株27
株（勘察報告編號1）自莖以上部份剪下，插入裝有土壤之
塑膠杯中，經彰化縣警察局員林分局員警攜回檢視，扣案大
麻植株24株（勘察報告編號6）均未成功使它生根成為新植
株等情，有彰化縣警察局113年7月5日彰警鑑字第113005243
8號函檢送之彰化縣警察局員林分局偵辦「丙○○等3人涉嫌違
反毒品危害防制條例案」勘察報告在卷可按(偵13932號卷第
154頁)。嗣經本院向法務部調查局函詢結果認：所詢大麻植
株24株係依送驗單位彰化縣警察局於送驗當日提供之照片研
判，因該等大麻均栽種於裝有土壤之塑膠杯中，且均未有枯
萎情形，故據以認定為植株。目前尚無相關法律明確定義大
麻植株，有關此類農業問題，建請洽詢農業部農業試驗所等
專業機關等語，有法務部調查局114年6月25日調科壹字第11
400284430號函在卷可憑（本院卷第143頁）。本院再向農業
部農業試驗所函詢大麻植株是否需生根始能計算為新植株，
經農業部農業試驗所函覆稱：此係扦插繁殖體或無性繁殖體
，依據農業部農業知識入口網扦插說明項下：扦插於新的介
質中，發根後就是一棵獨立的植株。依照貴分院提供附件一
第7-8頁敘述有開根液、開根粉與栽培介質培養土，及附件
二栽培照片未枯萎來看，屬於無性繁殖體尚未長根之時期等
語，有農業部農業試驗所114年7月10日農試作字第11435034
34號函在卷可憑（本院卷第167頁）。而大麻植株屬植物，
當以農業部農業試驗所較為專業而為可採，是本案扣案大麻
植株24株（勘察報告編號6）是否屬獨立新植株，應以農業
部農業試驗所上開函文為據。據此，本案扣案大麻植株24株
（勘察報告編號6），因尚未長根自非屬獨立之新植株而未
遂，惟按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀
，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律
上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其
部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自
應論以既遂罪（最高法院97年度台上字第3084號判決、96年
度台上字第2572號判決意旨參照）。被告丙○○、乙○○意圖供
製造毒品之用，先後多次栽種大麻植株之行為，係於密切接
近之時間，基於同一之犯意接續所為，彼此間之獨立性極為
薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開
，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之
一行為予以評價為宜，應認屬接續犯，而僅論以接續犯之意
圖供製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪，被告丙○○、乙○○栽
種大麻植株24株（勘察報告編號6）固屬未遂，惟因為接續
犯之部分行為，依前揭說明，應與其等栽種大麻植株27株（
勘察報告編號1）一併論以既遂罪。
㈢綜上，本案事證明確，被告丙○○、乙○○犯行堪以認定，應依
法論科。
三、論罪情形：
㈠按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽
種大麻罪，其所稱「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥
、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人
參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，
應以栽種毒品有無出苗而定。換言之，只要行為人主觀上有
製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即
屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。
㈡被告丙○○自稱以其所有之大麻植株分株後予以栽種，成功培
育大麻植株活株27株（勘察報告編號1），經檢視葉片外觀
均具大麻特徵，隨機抽樣鑑驗均含第二級毒品大麻成分，有
前揭法務部調查局鑑定書在卷可參。是核被告丙○○、乙○○所
為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒
品之用而栽種大麻罪。被告丙○○、乙○○先後栽種大麻植株27
株（勘察報告編號1）、24株（勘察報告編號6）行為，為接
續犯，應一併論以意圖供製造毒品之用而栽種大麻既遂罪。
㈢被告丙○○、乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論
以共同正犯。
㈣刑之加重減刑事由：
⒈本件被告丙○○有刑法第47條第1項之適用：
被告丙○○前曾因詐欺等案件，經判決處有期徒刑6月確定，
於108年10月25日徒刑執行完畢等情，有被告丙○○前案紀錄
表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定屬累犯，
參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本件被告丙○
○依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，
應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至辯護人雖稱：原
審非但未依刑法第59條規定酌減其刑，反而再依刑法第47條
第1項規定對被告丙○○論以累犯而加重其刑，實屬過苛，而
有違罪刑相當原則等語。惟按累犯僅在行為人應量處最低本
刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加
重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之
範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重
本刑至2分之1範圍內宣告其刑（參考最高法院109年度台上
字第5669號判決意旨）。查被告丙○○於本案所為已符合刑法
第47條第1項累犯之規定，被告丙○○於前案犯罪經徒刑執行
完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予
加重情形，已如前述；又法院就個案應依上開解釋意旨，裁
量是否加重最低本刑，並非以本案並未依刑法第59條等規定
酌減其刑，作為限制不得裁量累犯加重之要件。是被告丙○○
之辯護人上開所述要難憑採。
⒉本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⑴憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法
與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範
事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原
則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，
及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度
之關聯性而定。毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，涉
及因被告之自白而減輕其刑，但未包括犯同條例第12條第2
項之罪而自白之情形，致生差別待遇。惟就何種犯罪及何種
情狀得否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成
自由之範疇。是減輕其刑規定所形成之差別待遇，其目的如
係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯
，即與平等原則無違。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的在於使製造、
販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自
白認罪，開啟其自新之路，目的核屬正當。其所定因自白應
減輕其刑之犯罪行為，包括毒品危害防制條例第4條規定之
製造、運輸、販賣毒品；第5條規定之意圖販賣而持有毒品
；第6條規定之以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施
用毒品；第7條規定之引誘他人施用毒品；第8條規定之轉讓
毒品。然毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造
毒品之用而栽種大麻罪，其證據之蒐集、調查及犯罪事實之
認定，較同條例第4條至第8條之犯罪相對容易，故犯意圖供
製造毒品之用而栽種大麻罪者是否自白，與刑事訴訟程序儘
早確定間之關聯性較低。立法者因而基於偵審成本等因素之
考量，不特別將犯此罪自白者納入應減輕其刑之列，而僅以
之為法院適用刑法第57條所定犯罪後態度之審酌事項，其差
別待遇尚無顯不合理之處，與憲法第7條保障平等權之意旨
，尚無違背(司法院釋字第790號解釋意旨參照)。
⑶本件被告丙○○、乙○○雖於偵查及歷次法院審理時均自白犯行
，然依上開說明，尚無毒品危害防制條例第17條第2項減刑
規定之適用。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⑴被告乙○○上訴意旨謂：本件被告乙○○除有偵、審自白外，亦
有於遭查緝之當下，立即向警方供稱本案場地及大麻植栽均
係被告丙○○提供及指示所為，已有供出毒品來源查獲正犯丙
○○，而毒品危害防制條例第17條第1項規定，雖無適用於被
告乙○○所涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪名，依憲
法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇與相關
機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性
質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要
求，應視該法規範所以為差别待遇之目的是否合憲，及其所
採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯
性而定。而無論係製造、運輸、販賣、轉讓抑或是本件之栽
種行為，如能查獲毒品來源，對於毒品防制是有相當助益，
而該法第17條第1項規定無論係較同法第12條罪名重之販賣
、製造、運輸等行為，均有減刑規定適用，甚至較輕微之轉
讓、持有之行為亦有適用之，卻獨漏本條規定，實為立法疏
漏，恐違反憲法之平等原則，難認合憲。基此，原判決未及
審酌本件是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
，難認適法，應有另為審酌之必要等語。
⑵惟就何種犯罪及何種情狀得以減輕其刑，為刑事政策之選擇
，屬立法形成自由之範疇。毒品危害防制條例第17條第1項
規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」必以
被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條
第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，
既屬立法政策之決定，難認有類推適用據以減免其刑之餘地
（最高法院112年度台上字第4052號、113年度台上字第4042
號、114年度台上字第876號判決意旨參照）。又意圖製造毒
品之用而栽種大麻罪，大多數案件只須於行為人栽種之處所
查獲，即足以認定其犯罪，並有效斷絕毒品供給，杜絕毒品
氾濫，則立法者基於偵審成本等因素考量，不特別將犯該罪
，供出大麻種子來源，因而查獲其他正犯或共犯納入減免其
刑規定之列，而僅以刑法第57條犯罪後態度予以審酌，其差
別待遇尚無明顯不合理之處，並不違反憲法平等原則（最高
法院111年度台上字第5610號意旨參照）。
⑶本件被告丙○○、乙○○係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意
圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，依臺灣彰化地方檢察署及
彰化縣警察局員林分局函文所示，被告丙○○、乙○○並未供出
毒品來源，亦無查獲其他正犯或共犯之情形，致警方無法續
行追查其毒品來源一節，有臺灣彰化地方檢察署114年7月8
日彰檢名簡113偵9465字第1149034843號函文、彰化縣警察
局員林分局114年6月23日員警分偵字第1140027981號函及所
附員警職務報告附卷可稽（本院卷第139至141、185頁）。
退步言之，即令其等有供出上游共犯，惟毒品危害防制條例
第17條第1項之規定，業已明定限於犯上開之罪始有適用，
依上開說明，並參照明示其一、排斥其他之法理，立法者顯
然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒
品之用而栽種大麻罪之適用，被告丙○○、乙○○自無毒品危害
防制條例第17條第1項規定之適用，被告乙○○辯護人請求依
該規定減輕被告乙○○之刑責，於法未合。
⒋本件無毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用：
⑴毒品危害防制條例第12條固於111年5月4日公布施行增訂第3
項，條文內容為：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕
微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元
以下罰金」之規定，然其立法理由已說明：「裁種大麻之行
為…其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋
範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅
供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處
罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別
，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因
供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，以達罪
刑均衡之目的」等語，可知該條項之適用，必有「情節輕微
」之情形，始足當之。
⑵被告丙○○在上開住處3樓前側房間栽種大麻植株達27株；後側
房間衣櫃栽種大麻植株達24株，共51株，皆成長良好，其中
27株已長根為獨立新植栽，餘24株因尚未長根而未屬獨立新
植栽，另3樓整層樓之空間存放上開大麻植株及如附表所示
相關栽種設備用品，有彰化縣警察局113年7月5日彰警鑑字
第1130052438號函檢送之彰化縣警察局員林分局偵辦「丙○○
等3人涉嫌違反毒品危害防制條例案」勘察報告在卷可按(偵
13932號卷第143至223頁)，可見被告丙○○、乙○○所為，並非
不具規模，顯非屬「栽種數量極少」之情形。另被告丙○○於
偵查中供稱：栽種目的係為日後販賣等語（偵9465卷第360
頁），另於警詢中供稱：未曾施用毒品等語（偵9465卷第22
頁)，且被告丙○○、乙○○驗尿報告均未見大麻陽性反應，有
彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認
證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷
足稽(偵9465卷第103、151頁，偵13932卷第257、303頁)，
可見非供自己施用，另由上開栽種規模及數量以觀，對社會
治安及國民健康之潛在危害性匪淺，難認其等符毒品危害防
制條例第12條第3項所謂「供己施用」且「情節輕微」之情
形，自無該條項規定之適用。
⒌本件被告丙○○無刑法第59條之適用；被告乙○○則有刑法第59
條之適用：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」
，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然
不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包
括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪
有無可憫恕之事由（即所稱有特殊之原因與環境等等，在客
觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過
重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪
之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低
度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。（最高法院101年度台
上字第3089號判決參照）。
⑵查：被告丙○○遭查獲時種植大麻植株有51株（其中24株為剛
分株之小苗，尚未長根非屬獨立植株），考量其栽種目的係
為日後販賣，此經被告丙○○於偵查中供承在卷（偵9465卷第
360頁），又被告丙○○前已因種植大麻經查獲後於112年間遭
起訴，有臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5908、5909、1
8994號起訴書在卷可參（原審卷第107至114頁），竟又再次
意圖製造毒品而栽種大麻，可見被告丙○○實無視於政府反毒
政策、毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，
為圖栽種大麻收成後販售之利潤、擴大販賣毒品貨源而栽種
大麻，被告丙○○之犯罪情狀，客觀上應無法引起一般人之同
情或憫恕，自應為其行為負責，無適用刑法第59條規定酌減
其刑之餘地。辯護人固謂：被告丙○○所栽種之大麻植株既源
於前案業經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴之大麻植株，且
實際發根生長之大麻植株為27株，又自113年4月23日起栽種
本案大麻迄至113年6月6日遭查獲時止，期間僅約1個多月，
栽種時間不長，經衡酌上情，被告丙○○所為再論以毒品危害
防制條例第12條第2項所規定之法定最輕本刑5年以上有期徒
刑，實不無情輕法重而得依刑法第59條減輕其刑，並依釋字
第790號解釋文意旨，對被告丙○○減輕刑責之情形。況被告
丙○○知其行為違法，為節省司法資源並展現其悔悟之心，於
警詢、偵訊及原審均自白犯行，雖毒品危害防制條例第17條
第2項所定偵、審中均自白之減刑規定，並未包括犯同條例
第12條第2項之罪，且經上揭解釋文認定並不違背憲法第7條
保障之平等權。但依毒品危害防制條例第4條至第8條所規定
之製造、運輸、販賣第一至四級毒品；意圖販賣而持有第一
至四級毒品；以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施
用第一至四級毒品；引誘他人施用第一至四級毒品；轉讓第
一至四級毒品等各罪之法定刑，如被告於偵、審中均自白犯
罪，經依法減輕其刑之結果，其原定法定刑較重之上揭毒品
犯罪，均與本件被告丙○○所犯毒品危害防制條例第12條第2
項之法定刑相當，甚至較輕。質言之，本件被告丙○○所為栽
種大麻行為，於偵、審中均自白犯行，因未能適用毒品危害
防制條例第17條第2項之減刑規定，反而被判處較製造、意
圖販賣而持有第二級毒品罪而於偵、審中自白犯行更重之徒
刑，實有違罪刑相當原則。是原審未詳究上情，仍判處被告
丙○○有期徒刑6年，其量刑容有失衡，自難謂允當。此外，
被告丙○○雖曾因詐欺等案件，於108年10月25日徒刑執行完
畢，然因本件原審判決容有違罪刑相當原則，己如前述，又
被告丙○○為本案之犯罪動機係因家中有8歲之身心障礙未成
年子女，需持續定期回診治療而支出較多醫療費用，且被告
丙○○又兼負扶養母親、配偶及子女之經濟重擔，始一時失慮
而涉犯本案，雖不能因此合理化本案犯罪，但其情尚有可憫
之處等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得
酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科
刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上
酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款
事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以
為判斷；所謂「顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為有情輕法重之情，即
予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有刑法第59條規定之適
用。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法
定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未
可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕
之處，非可恣意為之。本院審酌被告丙○○無視法制禁令，意
圖供製造毒品之用而栽種大麻，其犯罪動機本不純正，又其
栽種大麻之規模及數量甚為可觀，對社會治安及國民健康之
潛在危害性匪淺，客觀上甚難引起一般人之同情，而刑法第
59條為例外規定，自應從嚴審酌，揆諸前揭說明，被告丙○○
所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯罪情狀，實難認有
何情輕法重而顯可憫恕之情，自無刑法第59條規定適用之餘
地，其上開主張難認有理由。
⑶又按毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪名，法定本
刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下
罰金，並非輕罪，亦無同條例第17條第1、2項減刑規定之適
用；復同為犯下此一犯行的犯罪行為人，其原因動機不一、
犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，但法律
對於此一犯罪，卻一律處以5年以上有期徒刑的刑罰，刑責
不輕。而查本案被告乙○○參與情節，係因其當時缺錢欲向被
告丙○○借錢，被告丙○○便表示如幫其替大麻澆水等工作可獲
月薪2萬元，並先借貸2萬元予被告乙○○，審酌就被告乙○○參
與本案犯罪情節，係受被告丙○○之指示而為澆水、施肥等行
為，居於較次要地位，並非主謀，初始動機係為借款，並非
至為惡劣，且參與時間較短，若量處法定最低刑度，確有情
輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、本院之判斷：
㈠原判決認被告丙○○、乙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無
見，惟查：被告丙○○、乙○○栽種之大麻植株24株（勘察報告
編號6），因尚未長根非屬獨立之新植株而屬未遂，惟與前
已栽種已出苗之大麻植株27株（勘察報告編號1）既遂部分
，應一併論以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪。原
判決疏未注意，認被告丙○○、乙○○栽種之大麻植株24株（勘
察報告編號6）同屬既遂，其認事用法尚有瑕疵，且為被告
丙○○、乙○○上訴意旨所指摘，原判決自屬可議而無可維持，
應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○均明知大麻係
屬國家管制之毒品，仍違反禁令為本案犯行，應予非難；衡
酌被告丙○○、乙○○均係因經濟狀況不佳（被告丙○○因需負擔
其僅8歲領有身心障礙手冊兒童之扶養費及醫療費）而為本
案犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、栽種大麻植株規模
及數量（已出苗大麻植株27株、未長根非屬獨立新植株之大
麻植株24株），並念及被告丙○○、乙○○犯後均坦承犯行，態
度尚可，兼衡被告丙○○自陳為高中肄業之智識程度，從事洗
車工作，平均月收入約新台幣（下同）3萬元，已婚，育有2
名子女，分別為21歲、8歲，8歲小孩有身心障礙，需撫養母
親、配偶與小孩；被告乙○○自陳大學肄業之智識程度，從事
計程車駕駛工作，月收入約1萬元，離婚，育有2名子女，與
女友同住，需撫養已80歲之父母及小孩等家庭生活狀況（本
院卷第206頁）及被告丙○○所提彰化基督教醫院復建醫學科
診療記錄（本院卷第27至44頁），併考量未成年子利最佳利
益等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。 ㈢沒收部分：
⒈按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分 ，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒 品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度 台上字第2048號判決可資參照）。復按犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。
⒉經查：
⑴扣案之大麻植株51株（已出苗大麻植株27株、未長根大麻植 株24株），雖經檢驗含有第二級毒品大麻成分，然而大麻植 株本身均非第二級毒品大麻，已說明如上，自無毒品危害防 制條例第18條第1項前段之適用。惟大麻植株仍含有大麻成
分，自亦屬違禁物，是扣案大麻植株51株，為被告丙○○所有 ，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。
⑵附表編號2、4至10、12至17所示之扣押物，均係被告丙○○所 有且供其栽種大麻之犯罪工具，此經被告丙○○供承在卷，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ⑶附表編號11所示之大麻枯葉（驗餘淨重9.19公克），具有第 二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室113 年10月16日調科壹字第11323924420號鑑定書在卷可憑，雖 不該當毒品危害防制條例所定義之「第二級毒品」（非成品 ），但仍屬違禁物，是均依刑法第38條第1項規定不問屬於 犯人與否，宣告沒收。
⑷附表編號18所示之扣押物，係供被告乙○○與被告丙○○聯繫栽 種大麻之犯罪工具，此亦經被告乙○○供承在卷，亦應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑸至附表編號3被告丙○○持有之鐵捲門遙控器1個，為房東所有 ，與本案栽種大麻無關，自無庸宣告沒收。
⑹附表編號1所示之大麻1包（驗餘淨重2.2403公克），係被告 丙○○前案栽種大麻所收成，為被告丙○○所供承（原審卷第19 1頁），該案業經警察機關移送臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴，並由臺灣桃園地方法院審理中，已如前述，該扣