臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第523號
上 訴 人
即 被 告 王豪誌
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院113年度訴緝字第56號中華民國114年1月23日第一審判決(起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第6330號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑暨執行刑部分，均撤銷。
王豪誌所犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾壹月。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正 後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明 ：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負 擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判 範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、 保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起 上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪 事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判 決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍 之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑) 、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正 前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之 過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴 權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴 部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊 考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實 ，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣 告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷 基礎。又刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異 之可罰性，而賦與相應之「法定刑」外，立法者基於刑罰目 的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之
具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量之處斷範 圍為「處斷刑」；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑 、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而 具體形成「宣告刑」。是上訴人明示僅就原判決之刑部分提 起第二審上訴，倘屬法律明文規範與刑之加重、減輕、免除 法定刑相關之事由，包括與法定刑、處斷刑、宣告刑之裁量 判斷相關之事項，均屬上訴審所應調查、審認之範圍。(二)本案係由上訴人即被告王豪誌(下稱被告)提起上訴，檢察官 則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院準備程序及審 判程序時，均明確表示對於犯罪事實不上訴，只針對量刑上 訴等語(見本院卷第62頁、第87頁)。顯見被告僅就原判決所 宣告之「刑」部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判 決所宣告之「刑」有無違法不當進行審查，並以原判決認定 之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，據以衡量被告針對「刑 」部分不服之上訴理由是否可採。
二、原判決所認定之犯罪事實：
被告明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西 酮」、「芬納西泮」均為行政院依毒品危害防制條例第2條 第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品 ，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利 之各別犯意，持其所有之IPhone手機1支(含門號0000000000 號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000號)作為聯繫工具，分 別於如附表編號1至2所示之時間，在如附表編號1至2所示之 地點，以如附表編號1至2所示之交易過程，販賣如附表所示 之第三級毒品予證人顏志陽共2次。嗣被告因另案涉嫌販賣 毒品(所涉違反毒品危害防制條例案件，另經檢察官為不起 訴處分)，於民國110年3月30日，為警持臺灣彰化地方法院 核發之110年聲搜字第268號搜索票，搜索扣押其所有並用以 聯繫販賣第三級毒品所用之上揭手機，發現其內有被告與證 人顏志陽交易毒品對話訊息，而查獲上情。
三、罪名：
(一)查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮 均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條 例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。被告於警詢時供稱 ：我於109年9月22日經警查扣之毒品咖啡包，與本案販賣予 證人顏志陽的毒品咖啡包是相同的等語(見偵卷二第171頁) ，而被告於109年9月22日經警查扣之毒品咖啡包經鑑驗後， 均摻雜上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 芬納西泮二種以上毒品成分，有衛生福利部草屯療養院109 年9月26日草療鑑字第1090900345號、109年10月5日草療鑑
字第1090900346號鑑驗書各1紙在卷可查(見偵卷二第105至1 51頁)。依原判決認定之犯罪事實，被告販賣之毒品混合有4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮等毒 品，則被告於本案所販賣如附表編號1至2所示之毒品咖啡包 ，自該當於毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱混合二種 以上毒品之情形。被告雖僅就量刑部分提起上訴，惟依上開 說明，其上訴之效力應及於犯罪事實所對應之法定刑(即罪 名)。故核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪( 共2罪)。起訴書之論罪法條欄雖漏未論以毒品危害防制條例 第9條第3項之規定，然檢察官既已於起訴書犯罪事實欄內載 明被告所販賣之毒咖啡包內含有上開2種第三級毒品，且經 本院於審判時當庭告知被告及辯護人(見本院卷第95頁)，應 已無礙於被告訴訟防禦權之行使，自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。
(二)被告於附表編號1所為，利用不知情之友人郭力誠代為交付 毒品及收取價金，為間接正犯。
(三)又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告所持 有之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之標準，而單 純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品既無刑罰規定(毒品 危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質 淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5公克之第三級毒 品為販賣第三級毒品行為所吸收之問題。
(四)被告所犯如附表編號1至2所示之罪，其犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
四、刑之加減：
(一)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三 級毒品之法定刑，並加重其刑。
(二)被告前於107年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺 灣彰化地方法院以107年度交簡字第1770號判決判處有期徒 刑3月確定，於108年2月12日易服社會勞動改易科罰金執行 完畢出監，有法院前案紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒 刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，固均為累犯。且被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反 應力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明並主張應 依累犯規定加重其刑(見本院卷第94至95頁)。然檢察官於起 訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄，均未提及被告有上開 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯之情事(見 原審卷第5至9頁)，原審公訴檢察官於審判程序時，亦未就
被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張(見原審卷第1 75至176頁)，難認原審檢察官已就被告構成累犯而應加重其 刑之事項，盡其訴訟上之主張及說服責任。故原審於量刑時 ，未予論述被告是否為累犯，及是否依累犯之規定加重其刑 ，即無不合。本院審酌被告本案犯行雖為累犯，然其構成累 犯之前案所侵害之法益，與其本案所侵害法益之罪質迥異， 難認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依司法 院釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。
(三)被告就前揭2次販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯 罪，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。
(四)被告有上述刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定 先加重再減輕其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之 ，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直 接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。被告為警查獲後 ，雖曾於110年5月14日警詢時供承其販賣之來源，係向許俊 傑(綽號大摳仔)所購買等語(見偵卷一第25至26頁)。然案外 人許俊傑因於108年12月27日與被告一起向案外人黃文宏購 買毒品咖啡包，而涉嫌違反毒品危害防制條例一事，先後經 警方於110年4月13日、檢察官於110年5月13日進行調查訊問 (見偵卷一第261至263頁、第302至303頁)。是檢警對案外人 許俊傑發動調查及偵查，即與被告之前開供述顯然無先後且 相當之因果關係。況核諸全卷資料，亦無任何因被告供述其 毒品之來源為案外人許俊傑，而促使調查或偵查犯罪之公務 員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲案外人許俊傑之 情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑之餘地。
(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過
重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危 害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第三級毒品犯行， 嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本 案上開犯行經適用上開規定先加重再減輕其刑後，所能量處 之最低度刑已大幅降低。從而，本院認被告所犯之上開販賣 第三級毒品犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依 一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形 ，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告及辯 護人雖以被告2次犯行之對象均為同一人，交易金額及數量 非鉅，獲利有限，又係在短時間內為之，屬於毒品同儕間互 通有無之零星交易，其危害較中大盤毒梟為輕，被告於偵審 中均已坦承犯行，前亦無毒品相關前科紀錄，並有家人需要 扶養，本案確屬情輕法重，有可憫恕之處等語，請求本院依 上開規定予以酌減其刑，然本件被告並無情輕法重，而應依 刑法第59條規定酌減其刑之情形，已如前述，尚難認被告之 犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足以引起一般 人之同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，被告及辯 護人上開主張，本院無從憑採。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。然原審未審酌被告於本案所販賣如附表編號 1至2所示之毒品咖啡包已混合二種以上毒品，而未併論以毒 品危害防制條例第9條第3項之規定並加重其刑，即有未當。 是原審於科刑時既有上開瑕疵可指，自屬無可維持，應由本 院將原判決之宣告刑撤銷。其所定之執行刑，亦失所依據， 應併予撤銷。爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更 應嚴加非難，卻販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，危 害社會及造成他人身體健康，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕 害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，惟念及被 告本案販賣毒品之對象僅有1人、次數僅有2次、所販賣之毒 品數量與價金、犯罪所得非多，犯後始終坦承犯行，犯後態 度良好，並考量被告之素行，於原審及本院自陳之智識程度 、工作及家庭生活狀況(見訴緝卷第177頁、本院卷第94頁) 等一切情狀，分別量處如附表編號1至2主文欄所示之刑。另 考量被告所為2罪之行為態樣相同、時間接近、手段類似， 責任非難重複之程度較高，及被告整體犯行之應罰適當性， 爰定其應執行刑如主文第2項所示。又本件雖係由被告上訴 ，檢察官亦未為被告之利益提起上訴，然如前述，原審判決
適用法條既有上開不當之處(即漏未論以毒品危害防制條例 第9條第3項之規定)，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院 自得諭知較重於原審判決之刑，併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第369條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜 法 官 鄭 永 玉 法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日附表：
編號 時 間 地 點 交易過程 主 文 1 109年7月30日凌晨0時17分許 彰化縣○○市○○街00號建成汽車材料行前 被告將包裝袋為「藍紫紅粉色放射線底、紅色惡魔 頭」圖案，内容物為粉末狀第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「芬納西泮」1包，交給不知情朋友郭力誠(另經檢察官為不起訴處分)，委由其跑腿到場代為交付顏志陽，並向顏志陽收取500元對價，而販賣第三級毒品予顏志陽(郭力誠收取前開對價後納為己有，抵償被告先前欠款，於偵查中自動繳回)。 王豪誌所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 109年8月2日凌晨0時許 彰化縣○○市○○路000號85度C彰化彰基店 被告親自到場，以2,400元對價，販賣包裝袋為「藍紫紅粉色放射線底、紅色惡魔頭」圆案，内容物為粉末狀第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「芬納西泮」6包予顏志陽，並向顏志陽收取2,400元現金。 王豪誌所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年玖月。