臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上更一字第19號
上 訴 人
即 被 告 TRINH TUNA THANG(中文譯名鄭竣升；○○國國籍)
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度金訴字第2771號，中華民國113年1月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49766號），提起上
訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院審理後，更行判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
TRINH TUNA THANG犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑
玖月。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、TRINH TUAN THANG（中文譯名：鄭竣升；通訊軟體Telegram
暱稱「膽小鬼」；下稱鄭竣升）前於民國112年9月間，經由
社群軟體臉書、通訊軟體Telegram、Line結識並參與由真實
姓名及年籍均不詳之上開通訊軟體各暱稱「探探」、「劉珮
珊—（環宇）」、「業務經理楊亦晴」者（以下各稱暱稱「
探探」、「劉珮珊（起訴書誤載為劉佩珊）」、「楊亦晴」
）等人以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結
構性詐欺取財犯罪組織成員（參與犯罪組織部分，非屬起訴
範圍），除持用該詐欺集團交予其保管如附表編號1所示之
物，以供彼此聯絡行事外，並負責擔任向詐欺之被害人收取
詐欺贓款工作，且約定報酬為每次新臺幣（下同）3千元後
，為圖賺取前開報酬，竟與前述詐欺取財集團成員共同基於
意圖為自己不法所有之加重詐欺取財、行使偽造私文書、行
使偽造特種文書之犯意聯絡，㈠推由前述詐欺取財集團成員
事先以鄭竣升照片製作如附表編號2所示之偽造服務證1張（
姓名：「張庭碩」、職位：外派專員、編號：00345）暨以
「富連金控」及「張庭碩」名義偽造對外表示已收受現金之
私文書即如附表編號3所示之偽造現儲憑證收據1紙（含蓋用
偽造「富連金控」及「張庭碩」印文各1枚）後，於112年10
月15日在新北市蘆洲區復興路335巷內，將上開偽造之服務
證及現儲憑證收據交由鄭竣升收受並攜至指定地點持以行使
；㈡再推由暱稱「楊亦晴」利用通訊軟體Line聯繫前於112年
8月31日起至同年9月8日止已遭詐騙並交付款項之邱琮育（
即起訴書犯罪事實欄一所示部分，非屬起訴範圍），著手向
邱琮育佯稱：因邱琮育抽中新股38張，須再投資200萬元云
云，並約定於112年10月16日中午12時30分許，在臺中市○里
區○○路○段000號早安美之城早餐店內（起訴書誤載於112年9
月28日，在臺中市○里區○○路○段00號統一超商內鑫門市）交
付投資款，然因邱琮育已發覺其前於112年8月31日起至同年
9月8日止交付之投資款項係遭詐騙後，隨即報警配合偵辦而
未陷於錯誤，並攜帶誘捕之投資款15萬元（係警方所有提供
，僅1張為真鈔），在上開約定時、地等候；㈢鄭竣升再按前
述詐欺取財集團成員指示，於前揭約定時、地，將上開如附
表編號2、3所示偽造之服務證及現儲憑證收據持以向邱琮育
行使之，足以生損害於邱琮育、「張庭碩」本人權益暨「富
連金控」管理收取現金之正確性，並於欲向邱琮育收取詐欺
款項之際，隨即遭現場埋伏員警逮捕，而詐欺取財未遂，並
經警方當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經邱琮育訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一
部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部
分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」又該條之立法理
由第2點敘明：「……本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』
，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部 分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬 之，附此敘明。」本案公訴人原有起訴被告涉犯洗錢防制法 第14條第1項之一般洗錢罪嫌，經原審審理後，認公訴人所 舉證據不能使法院形成有罪之確信心證，且此部分依公訴意 旨，與其他經起訴且法院論罪科刑之三人以上共同詐欺取財 未遂罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無 罪之諭知。又上訴人即被告鄭竣升（下稱被告）及其前審選 任辯護人均於本院前審審判期日表示此部分不在上訴範圍內 （見本院前審卷第86頁），是依上述之說明，原審不另為無 罪諭知部分，即非屬本院審判範圍，先予敘明。二、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告及其選任辯護人均同意作為證據（見原審卷第72頁、本院 前審卷第82至84頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，
均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適 當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
㈡本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於原審及本院前審審理中均表示認罪，惟其辯護人則於 本院前審審理中為被告辯護稱：被告僅單純收款，並不知詐 欺集團成員是否確實是3人以上，亦不確定詐騙被害人之成 員與指示被告收款之人，是否為同一人，無法確定本案之犯 罪行為人是否有超過3人，應只成立普通詐欺取財罪等語。 惟查：
㈠上開犯罪事實業據被告於原審及本院前審審判中均坦承不諱 （見原審卷第78頁、本院前審卷第86頁），核與證人即告訴 人邱琮育分別於警詢陳述、偵訊及原審審判中證述內容相符 （見112年度偵字第49766號偵查卷第37至40、115至116頁； 原審卷第73頁），並有扣案如附表所示之物可佐，又上開扣 案物品均係該詐欺集團交由被告保管或供本案犯行聯絡行事 或行使所用之物等情，業經被告於原審審判中陳述明確（見 原審卷第76、78頁）；且有認領保管單、現場查獲照片、扣 案物品照片、行動電話通訊紀錄暨通訊軟體Telegram資料翻 拍照片各1份（見同上偵查卷第49、63至70頁）附卷可參， 核屬相符，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應 可採信。
㈡被告明確知悉其非「富連金控」之外派專員「張庭碩」，竟 執如附表編號2、3所示偽造之服務證、現儲憑證收據向告訴 人邱琮育持以行使，欲收取詐欺款項等情，已如前述，被告 此部分所為足以生損害於告訴人邱琮育、「張庭碩」本人權 益暨「富連金控」管理收取現金之正確性，亦可認定。 ㈢又被告參與上開通訊軟體各暱稱「探探」、「劉珮珊」、「 楊亦晴」所屬詐欺取財集團，該集團係屬分工合作型態，且 被告已知悉其參與共犯詐欺取財人數有三人以上等情，業據 被告於原審訊問及審判期日供認不諱（見原審卷第19、71、 78、80頁），且其於犯本案之前，亦有擔任同一詐欺集團之 車手工作，為警方分別在屏東縣、臺北市士林區各查獲1次 ，嗣經臺灣屏東地方檢察署以112年度偵字第13584號起訴書 、臺灣士林地方檢察署以112年度偵字第25519號起訴書提起 公訴等情，據被告於原審審理中供述明白，並有上開起訴書 附卷可憑（見原審卷第81、107至114頁），而被告在上開2
案之詐欺集團之聯絡人，分別在通訊軟體Telegram暱稱「勝 太郎」、「哪吒」，與本案在在通訊軟體Telegram暱稱「探 探」之人明顯不同，亦可證被告之上開供述，與事實相符， 辯護人之辯護意旨即難採認。又前述詐欺集團成員即暱稱「 楊亦晴」利用通訊軟體Line著手向告訴人邱琮育佯稱：因邱 琮育抽中新股38張，須再投資200萬元云云，並約定於112年 10月16日中午12時30分許，在臺中市○里區○○路○段000號早 安美之城早餐店內交付投資款之際，雖告訴人邱琮育已發覺 其前於112年8月31日起至同年9月8日止交付之投資款項係遭 詐騙後，隨即報警配合偵辦而未陷於錯誤，僅屬加重詐欺取 財未遂，然被告利用上開行為，欲向告訴人邱琮育收取詐欺 所得款項，仍屬加重詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使 偽造特種文書犯行。
㈣另起訴意旨記載被告於112年9月28日，在臺中市○里區○○路○ 段00號統一超商內鑫門市為本案犯行等語，核與證人即告訴 人邱琮育分別於警詢及偵訊中所述及查獲現場照片不符，顯 屬誤載，應予更正為本案犯罪事實欄一所示之時、地，附此 敘明。
㈤從而，被告於原審、本院審判中自白內容，核與前揭事證相 符，應堪採信，本案事證明確，其所為上開各犯行，均應堪 認定。
四、論罪科刑：
㈠刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該 偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤 信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。經查，被告 持向告訴人邱琮育行使偽造之服務證、現儲憑證收據，其上 載有相關金控機構或人名，雖屬虛構，惟形式已表明係該金 控機構出具，其冒用行使職權內容係關於該金控機構收取投 資款，自有佯稱為該金控機構員工本於職權而佩帶之意思， 有使社會大眾誤信其為真正特種文書、私文書之危險，自無 礙其有表徵服務單位及職稱之證書特性，而各屬刑法第212 條之偽造特種文書、刑法第210條之偽造私文書，先予敘明 。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共犯詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪 。
㈢至公訴意旨就被告所犯之起訴法條雖誤載為刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財既遂罪部分，然業經公 訴人於原審審理中更正起訴法條為刑法第339條之4第2項、
第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財未遂罪，附此敘明。 ㈣實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑 事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審 判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此 為犯罪事實之一部擴張。經查，被告上開犯罪事實中，關於 行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪部分，雖未據檢察 官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之三人 以上共犯詐欺取財未遂犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪 之關係，自為起訴效力所及，應併予審理。
㈤共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；另 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。被告與其所屬詐欺集團其他成 員間，就上揭三人以上共犯詐欺取財未遂、行使偽造私文書 、行使偽造特種文書犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
㈥被告所為上揭各犯行，是為達同一加重詐欺取財之目的所為 數階段之舉動，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷。 ㈦被告已著手於加重詐欺取財行為之實行，然未生取得他人財 物之結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25 條第2項規定，就其加重詐欺取財未遂犯行部分，按既遂犯 之刑減輕其刑。
㈧113年7月31日公布施行、同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防 制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判 中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其 刑」。此所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取 得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須 於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定 之要件。此為最高法院最近一致之見解（最高法院114年度 台上字第171號刑事判決參照）。本案無法認定被告取得犯 罪所得，鑒於被告就所犯三人以上共同詐欺取財罪未遂罪， 於偵查及歷次審判中自白，應依詐欺犯罪危害防制條例第47 條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈨刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。經查，被告上開犯行，嚴重造成社會治安秩序不安，而 三人以上共犯詐欺取財罪之最輕法定本刑為1年以上有期徒 刑之罪，經適用刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例 第47條之規定遞減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3月，是 本案就被告所犯三人以上共犯詐欺取財罪須於量處有期徒刑 3月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告 上開犯行，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽 予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他詐欺集團成員心生投機、甘冒風險繼續詐欺取財，無法達 到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂 有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地 。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，依上開說 明，難認有理由。
五、撤銷原判決自為判決之理由：
㈠原判決認被告所為三人以上共犯詐欺取財未遂之犯行事證明 確，予以論罪科行，固非無見。惟查：
⒈本案公訴人原是起訴被告犯三人以上共犯詐欺取財罪、一般 洗錢罪（後者經原審不另為無罪之諭知，非屬本院審判範圍 ，有如前述），固屬刑事訴訟法第284條之1第1項第7款所規 定得以獨任審理之案件，惟原審認為被告亦犯行使偽造私文 書罪、行使偽造特種文書罪名，因與前述公訴人起訴之三人 以上共犯詐欺取財罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，應而併予審理，此時即非屬該款規定得以 獨任審理之情形。且原審未依刑事訴訟法第273條之1規定改 行簡式審判程序，則依同法第284條之1第1項前段之規定， 應行合議審判。然原審本應行合議審判，但僅以審判長（兼 受命法官）獨任審判，未以合議庭之方式審理一節，有原審 112年12月18日審判筆錄在卷可憑，依前述之說明，其法院 組織為不合法，訴訟程序自有違誤。又依刑事訴訟法第369 條第1項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審 法院者，以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷者為限，本案原審係為實體判決，而本院為事實審兼 法律審，且我國之事實審係採覆審制，第一審之訴訟程序縱 有瑕疵，亦因本院為全部且實質審理而受到補正，原審判決 既非因諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而被撤銷，本院 依法應自為判決而不得將案件發回原審法院（最高法院28年
上字第3559號、92年度台上字第4896號、95年度台非字第60 號判決意旨參照）。
⒉本件被告於偵、審中自白，且無犯罪所得，應依113年7月31 日公布施行、同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47 條前段之規定減輕其刑，此乃被告上訴後所增訂之法律，原 審未及比較適用，應由本院納入考量而為被告有利之科刑評 價。
⒊綜上，辯護人於本院前審為被告辯護稱：本案應僅成立普通 詐欺取財罪等語，雖無理由（詳如理由欄三、㈢所述），惟 被告請求從輕量刑，則有理由，且原審有上開程序上之違誤 ，雖不符刑事訴訟法第369條第1項但書得撤銷發回原審法院 之要件，仍應依同項前段之規定，由本院將此部分程序依法 撤銷，自為判決。
㈡本院審酌被告正值青壯年，未循正途賺取所需，無視政府宣 誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，貪圖不法利益，無視他人財產 權益，以行使偽造私文書、特種文書方式，著手於本案詐欺 取財犯行，其犯罪手法縝密且於公開場合為之，行徑膽大妄 為，所為已嚴重破壞社會人際彼此間之互信基礎，若非告訴 人邱琮育已發覺受騙否則將損失慘重，被告犯罪惡性非輕， 惟念其犯後坦承全部犯行，尚有悔意態度，且擔任收受角色 ，並非本案主要犯罪首腦，暨其學經歷及家庭生活經濟情況 （見本院前審卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
㈢外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境；保安處分於裁判時併宣告之，刑法第95條 、第96條前段分別定有明文。另是否一併宣告驅逐出境，固 由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境， 係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本 國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在 本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措 施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有 併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌 該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎 決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會 安全之維護。本院審酌被告為越南國籍之外國人，在我國犯 罪且所犯屬危害社會治安之加重詐欺取財罪名而受本案有期 徒刑以上刑之宣告，然其於我國陸續就讀華僑高中及技術學 院，並於就讀技術學院之在學期間，因經濟困難且聽信友人 之言鋌而走險，另被告之母亦由越南國趕赴我國協助處理等 情，業據被告於原審審判中陳述明確，尚難認有繼續危害社
會安全之虞，原審因而未予宣告驅逐出境之保安處分，檢察 官就此部分未提起上訴，本院予以尊重，爰不依上開規定諭 知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，附此敘明。 ㈣沒收部分：
⒈沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2條第2項定有明文。又113年7月31日公布施行、同年0月0 日生效之詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款規定：「本條例 用詞，定義如下：一、詐欺犯罪：指下列各目之罪：（一） 犯刑法第339條之4之罪。（二）犯第43條或第44條之罪。（ 三）犯與前2目有裁判上一罪關係之其他犯罪。」同條例第4 8條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」
⒉扣案如附表編號1、2所示之物，均係被告負責管領之物且係 供被告為本案上開犯行，用以對外聯絡之物或使用之物等情 ，業據被告於原審審判中陳述明確（見原審卷第76頁）；另 扣案如附表編號3所示之物，雖係被告持以交予告訴人邱琮 育行使之偽造私文書，然被害人邱琮育顯無收受之真意等情 ，業據證人邱琮育於原審審判中具結證述明確（見原審卷第 73頁），均依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定宣 告沒收。
⒊至如附表編號3所示偽造私文書既已沒收，自無庸就其上偽造 印文重複宣告沒收；又因科技進步，前述偽造印文無法排除 以他法製作套印等方式所為，而無需先偽造印章，自無從就 相關印章部分宣告沒收。又被告無實際獲取約定報酬即犯罪 所得，而當場為警查獲等情，業經被告於原審審判中陳述明 確（見原審卷第78頁），亦無庸宣告沒收，均附此敘明。六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官吳萃芳、吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊 法 官 葉明松 法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
【附表】：
編號 名稱 數量 1 蘋果廠牌行動電話 壹支 2 偽造服務證（姓名：「張庭碩」、職位：外派專員、編號：00345） 壹張 3 偽造現儲憑證收據（含偽造「富連金控」印文壹枚；外務經理欄：偽造「張庭碩」印文壹枚） 壹張
附錄本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下 有期徒刑。
中華民國刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、 服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者 ，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音 或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。