臺灣高等法院民事判決
113年度上字第1276號
上 訴 人 吳曜辰
訴訟代理人 陳博文律師
被 上訴人 董議惠
兼
訴訟代理人 董議雲
被 上訴人 張麗惠
上二人共同
訴訟代理人 張建隆
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國113年4月
11日臺灣新北地方法院112年度訴字第2330號第一審判決提起上
訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0
號房屋（下稱0號房屋）之共有人，被上訴人張麗惠（下逕
稱其名）為同弄0之0號房屋（下稱0之0號房屋）之所有權人
；被上訴人董議雲、董議惠（下均逕稱其名，並合稱董議雲
2人，與張麗惠則合稱被上訴人）則為門牌號碼同弄0之0號
房屋（下稱0之0號房屋）所有權人。前開各房屋所位於大樓
為集合式住宅（下稱系爭大樓），地下室及1樓可互通，均
坐落於新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）。詎
被上訴人未經全體共有人同意，張麗惠無權占用0之0號房屋
上頂樓平台（下稱0號大樓頂樓平台），增建如附圖標的物Ａ
部分（下稱Ａ部分）之鐵皮（面積：8.97㎡）及附圖標的物Ｂ
部分（下稱Ｂ部分）之雨棚（面積：45.51㎡）；董議雲、董
議惠則無權占用0之0號房屋上頂樓平台（下稱0號大樓頂樓
平台，與0號大樓頂樓平台合稱系爭頂樓平台），增建如附
圖標的物Ｃ部分（下稱Ｃ部分）之雨棚（面積：56.32㎡，與Ａ
、Ｂ部分則合稱系爭增建物）。又系爭增建物違反設置目的
及通常使用方法，即影響逃生、增加大樓負重等；爰依民法
第767條第1項、第821條等規定，求為命被上訴人將系爭增
建物拆除，並將該部分返還予伊及其他共有人全體（原審為
上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分提起上訴，逾此非本院
審理範圍，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴
人後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡張麗惠應將0號大樓頂樓平台增
建如附圖Ａ、Ｂ部分之鐵皮地上物拆除，並將該部分返還予上
訴人及其他共有人。㈢董議雲、董議惠應將0號大樓頂樓平台
增建如附圖Ｃ部分鐵皮地上物拆除，並將該部分返還予上訴
人及其他共有人。
二、被上訴人則以：系爭大樓原始即由建商設計僅能由4樓（即0
之0號房屋、0之0號房屋）室內梯通往頂樓平台，系爭大樓
之頂樓平台應係由建商與各承購戶約定，由頂層住戶專屬專
用，亦即共有人間就此已合意成立分管契約。且自系爭大樓
完成後，如其他住戶有緊急清洗、檢修水塔或電路需求，伊
等均有配合開門借道室內樓梯、配合水電工檢修時間、陪同
在場。0號、0號大樓頂樓平台Ｂ、Ｃ部分，僅搭建無圍壁雨棚
，屬輕鋼架結構，用於防雨水用，無超逾載重之問題，符合
新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點得免予
查報之合法構造物，非違章建築，即系爭增建物為緊急避難
、維護房屋安全、無私人使用，亦未妨礙屋頂平台逃生避難
等強制或禁止規定之情形，上訴人亦有受益；況上訴人前已
對伊等提出違建及刑事竊佔告訴，均經不起訴確定在案，是
上訴人對頂樓平台無所有、使用權等語置辯。答辯聲明：上
訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第135、136頁，並依判決格式增
刪修改文句）：
㈠上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為20000分之667。
㈡系爭土地上有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0號、0
號之5層大樓各1棟（即系爭大樓）。
㈢上訴人於民國93年5月14日以贈與為原因而登記為新北市○○區
○○○段000建號房屋即0號房屋之共有人，應有部分為2分之1
。
㈣董議雲2人及訴外人董信宗於99年7月22日以分割繼承為原因
而登記為新北市○○區○○○段000建號房屋即門牌號碼新北市○○
區○○路0段000巷00弄0之0號房屋（即0之0號房屋）之共有人
，應有部分各為3分之1。
㈤董信宗就0之0號房屋之應有部分業經拍賣，而於112年8月21
日由董議雲2人所拍定，已移轉登記予董議雲2人。
㈥張麗惠於78年4月4日以買賣為原因而登記為新北市○○區○○○段
000建號房屋即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0之0
號房屋（即0之0號房屋）之所有權人。
㈦0號房屋之所有權範圍為同棟房屋之1、2層及地下層，0之0號
房屋、0之0號房屋之所有權範圍均為同棟房屋之4、5層及屋
頂突出物，且其4至5層均有設置室內樓梯，復在該5層設置
室內樓梯通往頂樓平台，亦即0之0號、0之0號房屋室外公共
樓梯無法直接通往頂樓平台，非經0之0號房屋、0之0號房屋
室內，尚無從通行至其上頂樓平台。
㈧系爭大樓係於78年1月31日建築完成。
四、得心證之理由：
㈠0之0號房屋與0號房屋是否為同一區分所有建物：
⒈按區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部
，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共
同部分共有之建築物，民法第799條第1項定有明文。而區分
所有建築物者，係指數人區分一建築物而各專有其一部，就
專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部
分共有之建築物，倘為不同建號之建物，而無共有之共同部
分者，並非區分所有建築物（最高法院105年度台上字第782
號判決意旨參照）。
⒉系爭大樓為5層樓之集合住宅，除系爭大樓外，另包含新北市
○○區○○路○段00弄0號、0號及之0、之0號、00弄0號、0號及
之0、之0號，共同領有76中建字第0000號建造執照、78中使
000號使用執照；又系爭大樓均坐落於系爭土地，且有共有
部分即新北市○○區○○○段000建號建物（包含防空避難室、水
箱、電梯樓梯間，下稱000建號建物）等情，有0號、0之0號
、0之0號房屋之建物登記第一類謄本、000建號建物之建物
登記第二類謄本及建物測量成果圖附卷可憑（見板調卷第65
至69、75至77、139至141頁），復經本院調取系爭大樓建造
執照及使用執照卷核閱明確，則系爭大樓除坐落同一地號土
地外，更有共用部分，應屬同一區分所有建物無訛。
㈡系爭頂樓平台是否為區分所有權人共有：
按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一
建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分
，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維
護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之
客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推
定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第3
60號判決參照）。被上訴人雖主張系爭頂樓平台並未登記於
系爭大樓共用之000建號建物謄本中，系爭頂樓平台應為其
等所有云云，揆諸前開說明，顯不可採，系爭頂樓平台仍應
屬系爭大樓全體區分所有權人所有。
㈢系爭頂樓平台有無分管契約存在，上訴人是否繼受該分管契
約：
⒈按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，公寓大廈
基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得
為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固有明文。
惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施
行，該條例施行之前，公寓大廈之建商與全體承購戶及受分
配房屋之合建地主，就屬共用部分之屋頂平台，約定由特定
區分所有人使用，應解為全部共有人已合意成立分管契約。
此項分管約定，依該條例第55條第2項但書規定，不受第7條
第3款規定之限制，且共有人倘已按分管契約占有該特定之
屋頂平台，他共有人嗣後將其區分所有房屋讓與第三人，除
有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可
得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院110年度
台上字第2139號判決參照）。另按所謂默示之意思表示，除
依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果
意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特
別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，
亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之
買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地
之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之
部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，
未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（
最高法院98年度台上字第1087號判決參照）。
⒉系爭大樓於78年1月31日建造完成，為兩造所不爭，則系爭大
樓之屋頂平台，自不受公寓大廈管理條例第7條不得為約定
專用部分之限制。而被上訴人雖未能提出其等向建商購買房
屋之合約書，然系爭大樓於建商興建時，便已將通往頂樓平
台之樓梯設於0之0號房屋及0之0號房屋之室內等情，除經原
審勘驗明確（見原審卷第79至92頁），且為兩造所不爭執（
見本院卷第132頁），則顯見系爭大樓建商於興建時，已有
將系爭大樓頂樓平台劃分由頂樓區分所有權人使用之意。而
系爭大樓自興建完成迄至上訴人112年間提起本件訴訟，已
分別由被上訴人使用頂樓平台長達30餘年，期間均未互相干
涉，則被上訴人主張系爭大樓興建時即由全體區分所有權人
默示同意系爭大樓之頂樓平台由頂樓住戶使用管理，應屬有
據。
⒊上訴人雖主張系爭大樓頂樓平台上有全體區分所有權人所共
有之水箱，系爭頂樓平台並無分管契約云云，雖以第二類謄
本、建物測量成果圖及系爭大樓完工照片為證（分見板調卷
第139、141、本院卷第251頁）。然系爭大樓區分所有權人
共有水箱之位置，係在被上訴人所有0之0號房屋、0之0號房
屋專有「屋頂突出物」中，有系爭大樓使用執照、建照執照
核閱明確，更為兩造所不爭執（見本院卷第263、267頁），
自無從推翻本院前揭認定。
⒋上訴人於93年5月14日以贈與為原因登記為0號房屋之共有人
，有0號房屋之第一類謄本為憑（見板調卷第35頁），審酌
系爭大樓無法由公用樓梯通往頂樓平台，可由系爭大樓外觀
明確見之，上訴人於受贈取得0號房屋應有部分時，應已知
悉或可得而知此一分管契約存在，揆諸前揭說明，自應受該
分管契約之約束。
㈣被上訴人於頂樓平台搭建系爭增建物，有無不法侵害或妨害
上訴人之所有權：
⒈按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為
之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得
違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，
公寓管理條例第9條第2、3項固有明文，然查系爭房屋於78
年1月31日建築完成，為公寓管理條例84年6月30日施行前，
已取得建造執照之公寓，無從逕認系爭增建物亦受公寓大廈
管理條例第9條第2、3項規定之限制（最高法院110年度台上
字第2450號判決意旨參照）。
⒉再按86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工篇第99條
規定：「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓
梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積
之二分之一。在該面積範圍內不得建造其他設施。」，準此
，系爭大樓係非供公眾使用，則依當時法令，系爭大樓之屋
頂平台並非須設計具供避難、逃生及救災之功能。且查：
⑴Ａ部分鐵皮：張麗惠所有0之0號房屋，4層之層次面積為50.06
㎡，5層之層次面積則為38.31㎡，有0之0號房屋第一類謄本為
證（見板調卷第65頁），是0號大樓頂樓平台面積應至少為3
8.31㎡，然張麗惠搭建之Ａ部分鐵皮面積僅為8.97㎡，有新北
市○○地政事務所113年1月25日新北中地測字第1136181490號
函及所附複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第123至125頁），
所留面積仍遠遠超過面積二分之一，可供0號大樓設置水塔
等必須設施或逃生、避難使用，難謂有影響系爭大樓逃生情
事，上訴人主張難認有據。
⑵Ｂ、Ｃ部分雨棚：
①被上訴人雖主張設置Ｂ、Ｃ部分雨棚符合「新北市合法建築物
增設一定規模以下構造物處理要點」（下稱系爭要點）而屬
合法云云，然Ｂ、Ｃ部分業經新北市政府違章建築拆除大隊建
檔列管，屬於既存違建，而Ｂ、Ｃ部分雨棚之高度及具有壁體
之構造與系爭要點不符等情，有新北市政府違章建築拆除大
隊114年3月21日新北拆認二字第1143249630號函在卷可憑（
見本院卷第229至230頁），自無從認定被上訴人所搭建之Ｂ
、Ｃ部分雨棚符合系爭要點，合先敘明。然Ｂ、Ｃ部分雨棚雖
經新北市政府認定為違建，然此屬違反建築法相關規定，主
管機關是否執行拆除之問題，尚無從認定被上訴人所搭建雨
棚將造成系爭大樓結構之危險或影響住戶之安全。
②又Ｂ、Ｃ部分雨棚之面積雖分別為45.51㎡、56.32㎡，然並非磚
造、加強磚造或混凝土方式，係以鐵皮方式搭建屋頂，未鋪
設全數牆面等情，有系爭大樓外觀照片、原審113年1月5日
現場履勘照片可憑（見板調卷第39頁、原審卷第79至81頁）
，無從逕予認定被上訴人搭建之雨棚將造成結構上危險。又
本院114年1月16日闡明後，上訴人於114年3月3日仍主張不
願聲請鑑定（見本院卷第168頁），自不得僅以上訴人主觀
想法認定Ｂ、Ｃ雨棚造成系爭大樓原始結構受損之情事為真正
。
㈤綜上，系爭大樓頂樓平台應推定為系爭大樓各區分所有人共
有，然被上訴人基於分管契約，非無使用系爭大樓頂樓平台
之正當權源，而被上訴人所搭建系爭增建物，尚無從認定已
影響系爭大樓結構或安全，從而，上訴人依民法第767條第1
項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，並將前
述所占用之系爭屋頂平台返還上訴人及其餘共有人，均無理
由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條等規定，
請求被上訴人拆除系爭頂樓平台上系爭增建物，並將占用部
分返還予上訴人及其他共有人，非屬正當，不應准許。從而
，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨
指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回
其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，
經核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明
。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 114 年 8 月 4 日 民事第六庭
審判長法 官 周美雲 法 官 汪曉君 法 官 王 廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日 書記官 王詩涵