臺灣高等法院刑事判決
114年度金上訴字第21號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡辰蔚
選任辯護人 林志鄗律師
蘇奕全律師
被 告 李依晨
選任辯護人 林怡君律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方
法院112年度金訴字第31號，中華民國113年8月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18925號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡辰蔚所處之刑撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
本件檢察官、上訴人即被告蔡辰蔚提起第二審上訴，檢察官
已表明係就原判決之量刑及沒收部分上訴（見本院訴字卷第
217頁），而被告蔡辰蔚亦明示僅就原判決之量刑部分上訴
（見本院審訴卷第42頁、訴字卷第217頁），是依刑事訴訟
法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之
刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名
）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記
載之事實、證據及理由。
二、原審認定被告蔡辰蔚、李依晨所為，均係犯期貨交易法第11
2條第5項第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及
其他期貨服務事業罪，先予陳明。
三、撤銷改判部分（即原判決關於被告蔡辰蔚所處之刑部分）：
㈠原審以被告蔡辰蔚罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告蔡辰蔚於本院審理時已與告訴人洪悅琳、張秀清
、周可縈、林仁傑（原名林珺筬）及鄭羽馨達成和解，並給
付和解金額完畢，有本院114年度附民字第1354、1382、138
5號和解筆錄、和解書及匯款單據在卷可考（見本院訴字卷
第257至258、285至301頁），是以本件量刑基礎已有變更，
原審未及於量刑時併予審酌，尚有未恰。檢察官提起上訴指
稱被告蔡辰蔚未與告訴人和解，原審因而量刑過輕等語，已
無理由。而被告蔡辰蔚以其坦承犯行，並與部分告訴人達成
和解，請求從輕量刑為由，提起本件上訴，尚屬有理由，自
應由本院將原判決關於被告蔡辰蔚所處之刑部分予以撤銷改
判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡辰蔚因貪圖一己私利
，未經許可擅自經營期貨經理、顧問事業、其他期貨服務事
業，妨害主管機關對上開事業及業務之管理監督，已損及證
券及期貨投資之專業性，亦對不特定投資人交易安全保障造
成侵害，惟念其犯後終能坦承犯行，並於本院審理時與告訴
人洪悅琳、張秀清、周可縈、林仁傑及鄭羽馨達成和解，並
賠償其等所受損害，有和解筆錄、和解書及匯款單據在卷可
考，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於本院審
理時自陳大學肄業之智識程度、從事文案企劃相關工作、月
薪約新臺幣6至8萬元、需扶養未成年子女及父母之家庭及經
濟狀況（見本院訴字卷第232頁）及告訴人王宏峪、洪悅琳
、張秀清所表示意見（見本院訴字卷第234頁）等一切情狀
，量處如主文第2項所示之刑。
四、駁回上訴部分（即原判決關於被告李依晨所處之刑及沒收部 分）：
㈠檢察官上訴意旨略以：依告訴人鄭羽馨、張嘉明與共犯柯建 維之對話錄音譯文，可知學費收入拆帳為被告蔡辰蔚20%、 被告李依晨7%、共犯柯建維為73%，又被告蔡辰蔚身為璽珵 公司之實際負責人，被告李依晨為被告蔡辰蔚之員工，亦擔 任璽珵公司之名義負責人，依卷內璽珵公司與和穎公司107 年6月15日合作備忘錄與107年8月22日投資合作契約書內容 所示，璽珵公司可分得課程方案收入之57%，43%則歸柯建維 。由上開證據資料可知被告蔡辰蔚、李依晨從告訴人繳付之 學費收入中，均可分得一定比例之利益。況被告蔡辰蔚於原 審亦自承有直接向學員收取學費，用以抵銷廣告刊登費等語 ，是被告蔡辰蔚已有從本件犯行取得報酬，自應予以查明並 宣告沒收。又被告李依晨非自始坦承犯行，更未與告訴人達 成和解，原審僅量處被告李依晨有期徒刑4月並宣告緩刑2年 ，緩刑期間僅需提供80小時之義務勞務，其量刑顯屬過輕等 語。
㈡惟按刑法第38條之1關於犯罪所得沒收之規定，旨在澈底剝奪 犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物 及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯
罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。此之 犯罪所得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關 民法之合法有效判斷。而共同正犯間之犯罪所得，倘係由個 別行為人單獨取得財產標的之事實上處分權，自應就各人此 等實際分受所得部分為沒收。是被告犯罪所得數額若干，仍 應由法院視具體個案之情形，綜合卷證資料及調查結果而為 認定。經查，依原審判決認定之事實，其附表一、二所示投 資人繳付之款項均係匯入共犯柯建維之帳戶，已難逕指被告 蔡辰蔚、李依晨有直接取得該等款項，而檢察官提起上訴雖 援引卷附對話錄音譯文、合作備忘錄及投資合作契約書等證 據，指稱被告蔡辰蔚、李依晨可從告訴人繳付之學費收入分 得一定比例之利益，然上開證據仍不足以證明本案投資人所 匯入柯建維帳戶之款項，有再轉匯予被告蔡辰蔚、李依晨或 由其等取得事實上支配、處分權。且縱使被告蔡辰蔚自承有 直接向學員收取學費，以抵銷共犯柯建維積欠之廣告刊登費 乙情，然如上述，本案投資人繳付之款項均係匯入共犯柯建 維之帳戶，則被告蔡辰蔚上開收取之學費是否為本案投資人 所繳付款項，尚未見檢察官提起上訴時舉證證明，自難認與 本案有何關連，檢察官亦未提出任何具體之金流資料佐證， 是本案依卷內事證尚無從認定被告蔡辰蔚、李依晨獲有犯罪 所得，檢察官此部分上訴所指，並非可採。
㈢原判決已審酌被告李依晨因貪圖一己私利，未經許可擅自經 營期貨經理、顧問事業、其他期貨服務事業，妨害主管機關 對上開事業及業務之管理監督，已破壞國家金融交易秩序， 損及證券及期貨投資之專業性，亦對不特定投資人交易安全 保障侵害甚鉅，行為實有不該，惟念被告李依晨本案行為前 無任何科刑及執行紀錄，素行尚可，且犯後終能坦承犯行， 犯後態度尚佳，兼衡其犯罪目的、手段、所生危害、所獲利 益，自陳之智識教育程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀 ，顯已斟酌刑法第57條各款事由，且以行為人責任為基礎， 未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，迄至本院審理時，量刑 審酌事項並無二致，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言 。且緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，即現代刑法 觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式 ，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外，對於有 教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為 人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依 其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施；反之， 如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力
亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大 ，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩 其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用 ，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改善之可能 性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （刑法第75條、第75條之1立法理由參看），使被告執行其 應執行之刑，以符正義。本案被告李依晨雖於原審始坦承犯 行，然其前無任何犯罪紀錄，有本院前案紀錄表在卷可查， 本件僅屬初犯，被告李依晨行為時年紀甚輕，此次因一時失 慮而罹刑典，現已懷孕，並有一未滿一歲之幼子（見本院訴 字卷第236、273至277頁），部分告訴人亦曾於本院審理時 表明願給被告李依晨緩刑之機會（見本院訴字卷第233至234 頁），經此偵審程序及刑之宣告教訓，應知所警惕，信無再 犯之虞，復審酌若使被告李依晨入監服刑，除具威嚇及懲罰 之效果外，反有斷絕社會連結之憾，而無從達成教化及預防 再犯之目的，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未 必有助益。本院因認原審對被告李依晨為緩刑之宣告，亦難 認有何不當而構成應撤銷之事由可言。準此，原審於量刑時 既已將被告李依晨為本案犯行之犯罪動機、目的、手段及被 告犯後態度、犯罪所生損害等均列為量刑因子，所量處刑度 復與罪刑相當原則及比例原則無悖，所為緩刑亦非無由，檢 察官猶執前詞指摘原審就被告李依晨部分量刑失當，為無理 由。
㈣綜上，檢察官上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官黃惠欣提起上訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第二十六庭審判長法 官 游士珺 法 官 陳勇松 法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條第5項
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。