臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第96號
上 訴 人
即 被 告 李少雲
選任辯護人 來宇軒律師
林倩芸律師
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院112年度侵訴字第148號，中華民國114年2月19日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵續字第3
41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告李少雲提起上訴，於本院審理時
明示僅就原判決量刑上訴（本院卷第247頁），依刑事訴訟
法第348條第3項之規定，本件審理範圍僅限於刑之部分，不
及於原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告坦承犯罪，沒有確認A女年紀，很抱歉對A女造成傷害，
請從輕量刑。
㈡辯護人為被告辯護稱：
被告對於本案坦承不諱，沒有確認A女年紀，造成A女如此嚴
重傷害之結果，深感後悔。然原審疏未考慮被告本案行為態
樣及強度，和實務上常見妨害性自主案件有別。又被告仍有
積極想彌補告訴人之意願等因素，量刑因子較一審有所變動
，原審定應執行刑有期徒刑9年，實屬過重。且被告仍需工
作貼補家用，平時樂善好施，曾協助推動公益活動之發展及
實踐，實非惡性重大之人，及依被告前案紀錄表可認符合給
予緩刑要件，請依刑法第57條、第59條之規定酌減其刑，另
依第74條為緩刑之宣告等語。
三、駁回上訴之理由：
㈠本案不適用刑法第59條減刑規定：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定
最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯
罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀
」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截
然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（
包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯
罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀
上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重
等），以為判斷。經查，被告明知A女於案發時為未滿14歲
之少女，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，僅
因網路交友軟體互相聊天認識，仍基於一己之私慾而為本案
犯行，且於警詢、偵查、原審均未坦承犯行，遲至本院始坦
承犯行，審酌被告犯案時動機、手段、對A女造成之損害及
其犯後態度，在客觀上並不足以引起一般之同情，足認本案
並無何科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59
條之規定，減輕其刑。至被告另提出本院111年度上訴字第4
480號、112年度上訴字第3765號、112年度上訴字第303號判
決指摘原判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑不當，然個案
犯罪情節不同，罪責程度及量刑因子亦互異，自不得比附援
引。
㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一
切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯
輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法
院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事
由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一
犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院
量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下
級法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈢原判決就被告如其事實欄一所載等犯行，從一重論以兒童及
少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之
方法使少年被拍攝性影像之罪刑；如其事實欄二所載等犯行
，均論以對於未滿14歲之女子為性交之罪刑（2罪）。就其
刑之裁量說明：審酌被告明知A女於案發時為未滿14歲之少
女，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，僅因網
路交友軟體互相聊天認識，因無法克制己身性慾，對A女為
上開合意性交行為，對A女身心健全、人格發展已產生不良
影響，復於如其原判決附表一（下稱附表一）編號1之時、
地，未經A女同意、違反A女意願而拍攝與A女為性交行為時
之性影像，違反法律保障未成年人身心健全之規範意旨及A
女之隱私權，實應予以非難。再衡酌被告犯罪後始終否認犯
行，將所有責任推卸予A女，亦未與告訴人即A女、A女父母
和解或取得其等之諒宥；兼衡被告之素行、高職畢業之智識
程度、從事建築水電業、無需給予家用等家庭生活、經濟狀
況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示（即有期徒刑 7年6月、3年8月、3年8月）之刑，定應執行有期徒刑9年， 復已給予相當之恤刑，足認已審酌數罪併罰之合併利益。 ㈣經核原審量刑並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原 則之情，應予維持。
㈤被告及其辯護人上訴主張原審疏未考慮被告本案行為之態樣 及強度，和實務上常見妨害性自主案件有別，及被告仍有積 極想彌補告訴人之意願等因素，量刑因子較一審有所變動， 遽定應執行刑9年，實屬過重，請再依刑法第57條、第59條 規定，酌減其刑等情。惟告訴代理人於114年8月13日本院審 理時，已表明沒有和解意願（本院卷第252頁），至個別案 件情節不同，不能執他案之量刑結果，指摘原審刑之裁量不 當。又被告行為態樣，已經原審裁量審酌如前。至被告行為 時係屬明知告訴人之年齡，已為原審事實所確認，並無其所 稱係不確定故意犯之。故經核被告所指上情，或係原審量刑 時已審酌事項而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切 情狀評價後，於法定刑內仍難以再予減輕，亦無被告所指恣 意過重情事，是上訴所陳均難以動搖原審量刑結論，無從據 為撤銷原判決科刑之事由。至於被告雖於本院改為自白犯罪 ，但係在原審為事證調查論斷說明後，見事證已明而為，難 認出於真誠悔改，不能作為更有利之量刑因子，與量刑結果 並無影響。更何況原審所為之宣告刑，均係以法定最低本刑 為基礎，從寬裁量，並無被告所指恣意過重情事。被告及其 辯護人仍執前詞提起上訴，指摘原審刑之裁量不當，為無理 由，應予駁回。
四、被告不予宣告緩刑之說明：
按刑法第74條第1項固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認 以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，惟宣 告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而 策其自新等，加以審酌。惟查，被告所犯上開之罪，所宣告 刑均已逾2年（即有期徒刑7年6月、3年8月、3年8月），與 刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，無從宣告緩刑。又 被告於警詢、偵查、原審均未坦承犯行，遲至本院始坦承犯 行，迄今未與告訴人達成和解、未取得諒解，難認其有以暫 不執行為適當之情，自不宜為緩刑之宣告。被告及其辯護人 上訴請求為緩刑之宣告，並不足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王佑瑜提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠 法 官 施育傑 法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 8 月 27 日