臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第41號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 湯承恩
指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院113
年度侵訴字第53號，中華民國114年12月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第20866號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄一㈠所示湯承恩對於十四歲以上未滿十六歲
之女子為性交罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
湯承恩犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月
。
事 實
一、湯承恩於民國112年4月間，透過交友軟體「Lemo」結識代號
BF000-A112128號之女子（00年0月00日生，姓名年籍詳卷
，下稱甲女）後，交往為男女朋友，主觀上可預見甲女可能
為未滿14歲之女子，竟仍基於縱使與未滿14歲之女子為性交
行為，亦不違背其本意之不確定故意，於112年7月16日下午
，與甲女相約見面，並帶同甲女前往新竹市○○街00號10弄18
號「紫晶彩繪汽車旅館」內，於未違反甲女意願之情形下，
以其生殖器插入甲女陰道內，與甲女為性交行為1次。嗣因
甲女之母即代號BF000-A112128A（姓名年籍詳卷，下稱乙女
）察覺有異報警處理，始循線查獲上情。
二、案經乙女訴由新竹市警察局婦幼警察隊報告臺灣新竹地方檢
察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：原審判決後，檢察官僅對原判決關於其事實
欄一㈠所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪部分聲明
不服，提起上訴，被告湯承恩則未上訴，故本件審理範圍僅
限於原判決關於其事實欄一㈠所示部分，合先敘明。
二、證據能力：本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經
檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷第61至62
頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依
刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於
本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調
查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決
之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認於上揭時地與甲女為性交行為，惟辯稱：案
發當天是甲女生日前幾天，我跟甲女見面幫她慶生，我當時
只知道甲女的出生月日，也知道她就讀國三，要準備升學考
試，但我沒有問她的年紀，不知道她未滿14歲，直到她生日
當天她的家人幫她慶生，我看到照片中生日蛋糕上的蠟燭數
字，才知道甲女剛滿14歲等語，辯護人則為被告辯護稱：被
告與甲女互動並不頻繁，且高職畢業離開校園已久，對學生
之寒暑假作息、升學考試時間、年級對應年齡等，均無清晰
之概念，並不知悉也未預見甲女為未滿14歲之女子等語。然
查：
㈠被告於前揭時地，以其生殖器插入甲女陰道內，合意與甲女
為性交行為之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審
理時均供承在卷(見偵卷第5至7、37至40頁、原審卷第32至3
5、62至63頁、本院卷第59、120頁)，核與被害人甲女、告
訴人乙女於警詢、偵查證述情節大致相符(見偵卷第8至12、
29至31頁)，復有甲女指認案發地點照片、甲女手繪案發現
場格局圖、甲女手機內交友軟體顯示名稱照片、中華電信雙
向通聯紀錄、上網歷程紀錄、基地台位置GOOGLE地圖、國軍
桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事
件驗傷診斷書等在卷可稽(見偵卷第17至19、32頁、偵卷卷
末彌封袋)等在卷可稽。
㈡被告具有與未滿14歲之女子為性交行為之不確定故意：
⒈按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於
14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明
知告訴人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要
，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確
定故意者，亦應成立上開罪名；又此所謂之「不確定故意」
，係指行為人雖不知告訴人係未滿14歲，或係14歲以上未滿
16歲之人，但其主觀上已預見告訴人可能係未滿14歲，或係
14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者
而言（最高法院93年度台上字第3557號、100 年度台上字第
2795號判決意旨參照）。
⒉甲女係00年0月00日生，此有甲女之性侵害案件真實姓名年籍
對照表可按（見偵卷末彌封袋），於本件被告行為時，係未
滿14歲人。觀諸被告於偵查時即已供稱：甲女有跟我說她唸
國三等語（見偵卷第40頁），又於本院審理時供陳：案發當
時是暑假，我認為甲女當時是國三生等語（見本院卷第60頁
），衡以一般國中畢業時間為暑假之前，被告既認知甲女其
時就讀國中三年級，顯見知悉甲女尚未國中畢業，其時應為
甲女升國中三年級之暑假。又稽之被告行為時為已滿22歲之
成年人，並已高職畢業，顯具備通常智識程度，對於我國學
制亦非全無概念，是依其自身就學經驗，對於尚未國中畢業
、即將就讀國中三年級之人之真實年齡應有所認知，且不因
其與甲女互動不多、或其已離開校園數年而有所區別。復審
酌被告與甲女相約於甲女生日前夕為甲女慶生，其對於甲女
其時未滿14歲，主觀上顯已有認識之可能。況且一般年輕男
女交往，多會探詢對方出生年月日、就讀學校、興趣、喜好
事物及交友狀況等基本資料，以為後續交往之題材，被告既
與甲女交往，對甲女生活背景、出生年月日，當可輕易察知
，然其未積極查證甲女實際年齡，足見其對於甲女實際年齡
如何，並不以為意，自具有與未滿14歲之女子為性交行為之
不確定故意，堪予認定。是被告及辯護人辯稱：被告不知悉
也未預見甲女未滿14歲等語，並不可採。
㈢甲女雖於警詢及偵查中證稱：我在「Lemo」交友軟體上寫我
的出生年月日，也有跟被告說我13歲等語（見偵卷第9、29
頁反面），惟此為被告所否認，又觀諸甲女於偵查中所提出
之上開交友軟體頁面，並未有出生年月日之記載（見偵卷第
32頁），參以甲女已刪除其與被告之對話紀錄(見偵卷第10
、29頁)，復無其他補強證據可佐甲女所為其有告訴被告其
實際年齡之證詞，是公訴意旨認被告「明知」甲女於案發時
未滿14歲，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法
論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子
為性交罪，且該條項已將被害人年齡設為處罰之特殊要件，
自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加
重其刑之餘地。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又該條所謂「犯罪之情
狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他
一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，
必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引
起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有
其適用，故該規定之酌量減輕其刑，並不排除第57條所列舉
10款事由之審酌。查被告對未滿14歲之甲女為性交行為，固
非可取，惟考量其案發時與甲女為男女朋友，立基於雙方感
情基礎下而為本案犯行，且係基於不確定故意為之，相較其
他隨機或與不特定幼年女子為性交行為，犯罪情狀較為輕微
，參以甲女於案發時將屆14歲，復於警詢時表示無對被告提
出告訴之意（見偵卷第11頁），本院認縱科以法定最低刑度
即有期徒刑3年，猶有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一
般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性
交罪，已如前述，原審認被告係構成同法第227條第3項之與
14歲以上未滿16歲女子性交罪，其認事用法容有未恰。檢察
官上訴意旨指摘原判決關於其事實欄一㈠部分論罪不當，為
有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應
由本院將原判決關於其事實欄一㈠部分予以撤銷改判，另定
執行刑部分亦失所依附，應一併撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告可預見甲女可能為未滿14
歲之女子，對於性行為之智識及自主能力均未臻成熟，竟未
能克制己身性慾，而與甲女為性交行為，業已影響甲女身、
心正常發展及日後對兩性關係之認知，所生危害非輕，惟念
其犯罪手段平和未涉暴力，且有意與乙女和解，然因乙女無
和解意願，始未能達成，兼衡其素行、犯罪動機、目的、犯
後態度、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀
，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官張馨尹提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏 法 官 楊明佳 法 官 潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。