臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 蕭賀中
選任辯護人 曾國龍律師
陳奕君律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院113年度
侵訴字第54號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第11015號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
一、原判決關於罪刑部分撤銷。
二、蕭賀中犯強制猥褻罪，處有期徒刑一年六月。
事 實
一、蕭賀中於民國113年3月24日凌晨3時40分許，在臺北市○○區○
○路00號地下1樓之0000夜店舞池內，利用人多擁擠之際，見
代號為AW000-A113142號之成年女子（姓名、年籍均詳卷，
下稱A女）站立在其前方而不及抗拒之際，以雙手觸碰A女之
臀部而為性騷擾（經原審為公訴不受理判決確定）。經A女
發現並拍掉蕭賀中之手後，蕭賀中遂基於強制猥褻之犯意，
先用右手抓住A女之右手，致A女無法反抗後，違反A女之意
願，再用左手伸進A女內褲裡，並以手指觸碰A女陰部而為強
制猥褻得逞。後經A女掙扎大哭，站立在A女前方之友人即代
號為AW000-A113142A號之成年男子（姓名、年籍均詳卷，下
稱B男）發現異狀後，旋即抓住蕭賀中之手並報警處理。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠本判決下列所引用上訴人即被告蕭賀中（下稱被告）以外之
人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人
於本院同意有證據能力（本院卷87頁）或未聲明異議；本院
審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可
信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159
條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據，未經檢察官、被告及辯護人爭執，且無事
證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之
情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱，核與A女於
警詢、偵訊及原審證述情節相符（除是否以手指插入陰道乙
節外，詳後述），亦與B男於警詢、原審證述當日事發經過
一致，並有現場監視器影像截圖、受理疑似性侵害事件驗傷
診斷書、性侵害犯罪事件通報表可以佐證。
㈡此外，內政部警政署刑事警察局113年5月14日刑生字第11360
56489號鑑定書（下稱DNA鑑定書）記載：「涉嫌人（即被告
）左手手指指縫棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合
型，主要混合型研判混有被害人與涉嫌人蕭賀中DNA，主要
型別與涉嫌人蕭賀中相符，次要型別不排除來自被害人」等
語（偵11015卷139頁），且經本院函詢以114年4月8日刑生
字第1146037607號函（下稱DNA說明函）以：「二、本案涉
嫌人...混合型，主要混合型研判混有被害人與涉嫌人蕭賀
中DNA，依據2人DNA含量不同而有主、次之分，其中主要型
別與涉嫌人蕭賀中相符，次要型別檢出18組外來DNA-STR型
別與被害人型別相符，其餘次要型別則包含於主要型別，亦
與被害人型別無矛盾不符之情形，故出具次要型別不排除來
自被害人之結論」、「三、......『主要混合型』係指檢體檢
出之DNA型別為混合型，可能混有3人或3人以上DNA，其中主
要含有2種體染色體DNA-STR型別，其餘型別無法研判。若此
2種DNA遺留量不同，......DNA型別訊號較強者判讀為『主要
型別』（代表DNA遺留量較多者之DNA型別），DNA型別訊號較
弱者判讀為『次要型別』（代表DNA遺留量較少者之DNA型別）
」、「四、......經進一步計算機率結果如下，本案...主
要混合型別由蕭賀中與被害人混合之機率較涉嫌人蕭賀中與
隨機人混合之機率高，高約2.391026倍」、「伍、...經輸
入本局去氧核醣核酸資料庫混合型比對結果，除涉嫌人蕭賀
中與被害人DNA型別相符外，未發現相符者...」等語（本院
卷113-114頁），堪認被告左手指縫內存有被害人之身體物
質，亦足以作為充分之補強證據。
三、綜上所述，被告如事實欄一所載之犯罪事證明確，應依法論
科。
四、論罪：
㈠按刑法之所謂猥褻，指姦淫以外有關風化而足以興奮或滿足
性慾之一切色情行為而言，苟其行為客觀上足認為基於色慾
之一種動作，即可謂係猥褻行為（最高法院102年度台上字
第2700號刑事判決意旨參照）。經查，本件被告如事實欄一
所載先實行觸摸之性騷擾行為（經A女撤回告訴）時，經A女
拍打手部而明顯拒絕，被告業已明確知悉A女不願其接近其
身體，仍強行以事實欄一所載之方式觸摸A女之陰部，顯係
主觀上為興奮或滿足自己性慾、客觀上基於色慾所為之舉，
亦已屬使A女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感之動作，自屬猥
褻之行為；且被告係以前開違反A女意願之強暴方法對A女為
前述猥褻行為，是核其所為，係犯刑法第224條之強制猥褻
罪。
㈡公訴意旨固以被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪等語
，其就此部分事實認定容有誤會（詳後述不另為無罪諭知部
分），惟此部分屬一部事實之減縮，不生變更起訴法條問題
，且本院亦已依法告知被告可能涉犯強制猥褻罪，並由當事
人、辯護人行使訴訟攻擊、防禦權利（本院卷86-87、158、
166-167頁），自得予以審理如上。
五、不適用刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最
低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上
字第632號判決意旨參照）。經查，被告所犯強制猥褻罪，
所得量處之最低刑度為有期徒刑6月，且本案犯罪情節並非
特別輕微，被告個人情狀亦非出於特殊之原因，並無「顯可
憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」，更無所謂「科
以最低度刑仍嫌過重」之情形，即無上開減刑規定適用之餘
地，特予敘明。
六、撤銷原判決之理由：
原判決以其引述之事證，認定被告犯刑法第221條第1項之強
制性交罪，固非無見。惟被告所為，尚難認定有性交犯行，
原判決此部分認事用法容有未洽。被告執前詞否認性交之事
實，為有理由，應由本院撤銷改判。
七、量刑：
本院審酌被告利用事實欄一所載之公眾場地，業經A女明確
以行動表示拒絕其觸摸後（被告性騷擾行為雖經A女撤回告
訴，然仍屬其本案強制猥褻主觀不法之證據及行為過程之情
狀，得以一併衡酌），不改其志，明目張膽對於陌生之A女
為強制猥褻之犯行，可見被告為逞其私慾，侵害他人性自主
法益，應予非難；並足認其犯罪手段致使A女驚懼、受創不
淺，造成嚴重負面效應，甚為可議，亦可徵被告主觀侵害他
人性自主法益及敵對法秩序程度不輕。是被告以犯罪情狀事
由形成之責任刑起點，應自6個月以上、5年以下之法定刑範
圍內之中高度區間，為其量刑基礎。另考量被告犯後坦承犯
行，與A女達成和解、已全數給付A女和解金（新臺幣）20萬
元等犯後態度，而有所彌補，兼衡被告犯罪之動機、目的、
手段、被告自陳學歷之智識程度、家庭經濟狀況、告訴人對
於量刑所表達之意見及前無其他刑事案件前案紀錄之素行等
一切情狀，以上開行為人有利部分之情狀事由及其他一般情
狀事由，據以調整、減輕其可責性。綜合審酌前開量刑因子
，本於比例原則，為反映刑罰目的及被告行為所需制裁之必
要性，爰量處如主文第二項所示之刑，期予深切矯治。八、本案不予緩刑：
㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑（刑法第74條第1項第1款）。其 目的，旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一 定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新 ，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊 ，故上開緩刑規定，仍有「認以暫不執行為適當」為要件， 以作為個案被告行為刑罰執行適當性及必要性之衡酌，並非 一合於緩刑前提要件，即應為緩刑宣告。
㈡經查，被告先前並無刑事案件紀錄，有法院前案紀錄表可參 ，而合於刑法第74條第1項第1款之緩刑前提。又被告雖以其 坦承犯罪、已經與A女和解並履行完畢，請求緩刑，且A女亦 表示「因為我們有成立和解」、同意被告緩刑等語（本院卷 163頁）；惟A女雖因已成立和解、遵守自身承諾，而為上開 陳述，並得以作為被告前開有利之量刑因子；然而被告於本 案之行為情節、手段，仍然相當離譜，造成他人性自主法益 損害程度不輕，因此，被告雖然可因其事後彌補等有利之量 刑因子而減輕刑罰，惟仍有刑罰執行之必要，以維護法律之 預防目的，並使被告能夠深切反省。
㈢綜上，被告本案犯罪雖符合緩刑之前提條件，但本院衡酌上 情，不予宣告緩刑。
九、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：被告於上開事實欄一、所載過程，係以手指 插入A女陰道等語，因認其犯強制性交罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（刑 事訴訟法第154條第2項）。次按認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定。次按在對立性之證人（如被害人、告訴人），除施以具 結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增 強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。另按
刑法第10條第5項第2款之性交定義，包括以性器以外之其他 身體部位進入他人之性器或使之接合之行為，是以訴訟上除 告訴人之指述外，亦須有其他補強證據證明性交之客觀事實 ，以及行為人之主觀故意，其證據並應到達得以確信其屬真 實之程度。
㈢公訴所持證據及被告（上訴）答辯：
1.公訴意旨認被告犯上開罪嫌，無非係以A女指述、B男證述及 前述現場監視器影像截圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 、性侵害犯罪事件通報表及DNA鑑定書，為其論據。 2.被告（含辯護意旨，下同）則否認有將手指插入A女陰道內 之事實，辯稱：我承認有觸摸到告訴人下體、陰部外面，我 有用手側面伸到A女內褲裡面，但沒有用手指插入A女陰道等 語。
㈣本院之判斷：
1.A女於警詢稱：我記得被告是用右手手指進入我的性器、進 入我的性器來回進入2至3次等語（偵11015卷46、47頁）， 並於偵訊中證稱：被告用手指插入陰道裡，但沒有插很深等 語（偵11015卷121頁），並於原審證稱：當天我穿一件小可 愛跟皮短褲，被告有把手伸到內褲裡面，摸到陰部，有伸進 去一點點，應該算是陰道口，然後我就一直亂動，所以後來 沒有到很深等語（原審卷117-118頁）。是以A女證述內容， 雖描述被告手指進入陰道之過程（暫不論細節是否有異）， 惟揆諸前開說明，就客觀上是否發生性交乙節，仍需其他證 據補強。
2.查B男於警詢證稱：我當時跟A女抱在一起，發現有一隻手在 我與A女中間，靠近下體的位置用力游移，因而抓到被告的 手，A就開始哭，被告當時手掌露在我女性朋友的褲子外， 前端在褲子鼠蹊部內，警察與A女確認時，A女說被告手指有 進入陰道內等語（偵11015卷61頁）。其並於原審證稱：「 這一隻手的角度跟位置是在A女的私處，至於那個手指頭有 沒有進到內部，我就不知道，因為我也看不到」，A女有跟 警察表達有伸進去陰道，很崩潰的樣子等語（原審卷107、1 10頁）。準此，關於被告手指是否已經進入A女陰道乙節，B 男之證述係本於A女（向警方之）敘述為基礎，而屬於累積 證據，難以適格充分補強。又B男雖亦證述A女之情緒反應， 然A女於事實欄一所載之公眾場合，突遭受陌生被告侵犯身 體而受辱，其無論性交或猥褻，均勢必對於身心有相當強烈 程度之影響，即難以僅據上開情形，而確認特定之性交行為 。是依據前開條文及說明意旨，客觀事實如何，尚須對照其 餘卷存證據，以補強確認性交或猥褻之事實。
3.依照被告自承係以左手觸摸A女陰部（原審卷134頁），可見 被告於事實欄一所載之時、地，以手伸入A女內褲裡觸摸其 陰部，且對照現場事發過程場景，以及A女前述亦證稱當時 尚有「亂動」藉以擺脫受侵害之情狀，足見被告以手（指） 伸入A女之內褲時，應有相當程度之物理接觸；再對照DNA鑑 定書記載及前揭說明，被告左手手指指縫內存有被害人之身 體物質，亦可佐證被告左手手指確與A女之身體部位有所接 觸。然而，依據DNA鑑定書記載：「2.被害人內褲上護墊採 樣表面微物，精萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體定量 結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染 色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢 測結果為混合型，...較弱型別無法研判」、「3.被害人外 陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反映，經直 接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別」、「4. 被害人陰道深處棉棒...為男女DNA混合...」；鑑定結論認 定：被害人內褲上護墊微物、陰道深部棉棒所檢出男性Y染 色體DNA-STR主要型別「與涉嫌人蕭賀中型別不同，可排除 其來自涉嫌人蕭賀中」等語（偵11015卷137、139頁）。是 以上開微物跡證之檢測結果，關於被害人內褲上護墊、外陰 部或陰道深處，均無被告之DNA留存。準此，上開DNA鑑定書 及其他證據綜合判斷，雖然可以認為被告左手確已接觸A女 身體部位，致被告左手指縫留下相關DNA證據，但其餘A女生 理或重要關鍵部位之檢測，未顯示被告相關生物跡證，則依 上開DNA鑑定書，尚難以逕行認定被告左手（指）是否業已 接合或插入陰道，無法作為性交此一事實之充分補強。 4.另依據卷內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，醫療機構所為 檢驗結果，記載「左膝有1.52公分擦傷」，但陰部、肛門 或其他部位均無明顯外傷（不公開卷95-99頁）。則以該診 斷書細心記載左膝極小範圍之擦傷，可見其檢驗相當謹慎； 則被告於前述現場身體接近、尚有肢體來回之過程，其若以 手指插入A女性器而產生些微傷勢，醫療機構應不至於忽略 此種性侵害事件之關鍵證據。然上開驗傷診斷結果，並無公 訴意旨所稱手指接合或插入陰道之佐證，亦難以作為充分補 強證據。
5.至公訴意旨所提出前述現場監視器影像截圖、性侵害犯罪事 件通報表，抑或本院再行函詢所獲DNA說明函，分別僅有現 場監視錄影（截圖）、性侵害通報流程紀錄及相關DNA檢測 說明，均難以確實補強佐證前開爭點。
㈤綜上，就本案證據綜合觀察，對於性交之爭點，公訴意旨所 提出之證據，尚難充分補強A女所述。揆諸前揭說明，即無
從逕自論斷被告客觀上有性交之行為。
㈥另依據前開證據整體判斷，難以認定被告事先是否有犯罪計 畫，或其他意欲著手實行性交之主觀不法事證，即無從逕自 認定被告具備強制性交之故意，而不能以強制性交未遂罪相 繩，併此敘明。
㈦上開部分本應為被告無罪之諭知，然被告此部分倘構成犯罪 ，其與前開構成犯罪者，均屬於同一訴訟標的關係，爰不另 為無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠 法 官 鍾雅蘭 法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。