臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4370號
上 訴 人
即 被 告 梁家箖
選任辯護人 張裕芷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院114年度訴字第37號，中華民國114年5月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第54783號、第54
784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於梁家箖科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，梁家箖處有期徒刑拾壹月。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅
就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告
梁家箖（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（
本院卷第74、75、76、100、101頁）；依上開規定，本院就
被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪及沒收之諭知
為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理；
至同案被告曾子恩及檢察官則均未上訴，先予說明。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查及審判中均予自白、坦承不
諱且已深感悔悟，被告自幼即於育幼院成長，長期均在半工
半讀下生活，並在學業告一段落後，努力存錢，有幸於民國
110年5月3日用自身所累積之積蓄，在桃圍市中壢區開設宥
菻檳榔企業社（下稱系爭檳榔攤）鎖售檳榔，然因斯時恰逢
COVID-19疫情最為嚴峻之時，被告開設之系爭檳榔攤虧損連
連，被告為使系爭檳榔攤得以持續營運，分別向諸多銀行、
融資公司、朋友借款，然因系爭檳榔攤之營運並未因此好轉
，反而每況愈下，最終仍在112年2月14日歇業，但被告所積
欠之債務，並未隨系爭檳榔攤之倒閉而告終。被告領有中華
民國一類身心障礙證明，本即難以找到穩定之工作，僅能加
入LalaMove外送貨運之行列，希冀能藉由多跑幾單，能償還
貸款，詎料，在跑外送之過程中，竟又因過度疲勞而於112
年7月車禍自摔，因住院並更換人工關節後，使被告之經濟
狀況更加雲上加霜，而雖LalaMove有給予補償，但仍杯水車
薪，甚至必須要向朋友借款償還手術費用，無論是在被告之
經濟上或身心障礙之情形，均每況愈下，造成其判斷能力亦
諸多不足；而被告於犯後於113年10月27日遭檢警拘提到案
後，對自身所為深深悔悟，完全配合檢警之偵查，從未飾詞
狡賴，甚至是協助檢警指認其他共犯「張○○」，犯後態度應
堪稱良好；被告積極向台灣創造活動發展協會報取工業設計
與3D列印整合實務班，並取得證照，積極為了未來就業鋪路
，目前亦已有正職，生活已然步上軌道。惟被告因113年2月
15日之一時誤入歧途，而經臺灣桃園地方法院以113年度訴
字第654號判決（下稱前案）判處有期徒刑2年，緩刑5年等
。而本件犯罪時間點為112年11月22日，細觀二者時間極為
相近，倘若因本件判處有期徒刑l年，將導致被告前案之緩
刑將被撤銷，並且必須服刑，此恐使被告極其不容易步上軌
道之人生驟變，對被告之身心症狀亦可能惡化。被告因一時
迷惘鑄下大錯，目前亦積極改變自己之人生，對於自身所為
違法乙事，均坦然接受法律制裁，而於偵查及審判中均自白
坦承犯行，足見其已真心悔悟，迷途知返，若略此仍令之長
久繫獄，不僅既有如常之生活、前景頓化為烏有，家中經濟
亦瞬失依靠，尤有從此沉淪不復之虞；刑罰之本旨並非徒以
嚴刑峻罰加身，毋寧在期使蹈法之人能棄惡從善，澈滌前愆
俾重適社會，是以，被告仍有情可憫恕而有情輕法重之憾，
請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
三、刑之加重、減輕事由：
(一)被告無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適
用：
被告本案固與少年張○○共同犯罪，惟按兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段規定之適用，雖不以行為人明知
共同犯罪者之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦
即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人為兒童或少
年，而不違背其本意者，始足當之。查少年張○○為98年2月
間生（臺灣桃園地方檢察署113年度他字第9063號偵查卷，
下稱他9063卷，第127頁），其參與本案犯行時，雖係12歲
以上未滿18歲之少年，而被告於前開行為時已成年（臺灣桃
園地方檢察署113年度偵字第54784號偵查卷，下稱偵54784
卷，第19頁），惟被告亦供稱：我不知道「天欣」（按即少
年張○○）的姓名，我們是在酒吧認識的，他爸爸帶著他來，
他爸爸說我們年紀比較相近，可以認識當朋友，我與張○○見
面之地點為深夜時分之酒吧；我不知道張○○的真實人別，以
及他未成年的事實；我之前有開店，張○○是騎乘機車來的，
所以我認為他應該有成年等語（偵54784卷第26、82頁；臺
灣桃園地方法院114年度訴字第37號卷，下稱原審卷，第63
、135頁；本院卷第108頁），本案據被告提出其與張○○之IG
限時動態截圖（偵54784卷第61頁），拍攝之地點為酒吧（
本院卷第109頁），又佐以限時動態時間為凌晨4時5分許（
偵54784卷第61頁），自堪認被告上開所陳尚非子虛；卷內
復無證據足佐被告對張○○於案發時為少年一情有所認識，自
無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規
定加重其刑。至張○○於警詢及偵查時指稱被告知道我是未成
年等語（他9063卷第135、139頁），惟張○○亦證稱：我與被
告是網路上認識的，IG上認識的，沒有見面過等語（他9063
卷第130、139頁），然被告業已否認知悉張○○未成年之事實
，已如前述，且張○○陳稱未曾與被告見面乙節，亦與被告前
開陳及被告所提之IG限時動態截圖不符，則張○○前開指證稱
被告知悉其未成年云云，即非無疑，則依罪疑唯有利於被告
原則，尚無從以張○○上開所陳即遽為不利於被告之認定而逕
認被告知悉張○○為未成年人，附此說明。
(二)刑法第25條第2項規定適用之說明：
被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因買家為喬裝員警
無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易而不遂，為未
遂犯，又衡其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2
項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(三)被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵
查、原審及本院審理中，就其所為販賣第三級毒品未遂犯行
均坦承不諱（偵54784卷第27至29、82至83頁，原審卷第63
、135頁，本院卷第74至75、108頁），應依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品
來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同
正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調
查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並
因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院114
年度台上字第3076號判決參照）。
2、查被告於113年10月28日警詢時供稱：本案毒品販賣訊息是T
ELEGRAM暱稱「天欣」之人（按即張○○）刊登等語（偵54784
卷第29頁），復提供其與張○○之IG限時動態截圖（偵54784
卷第61頁），並於113年10月28日指認「天欣」即張○○（偵5
4784卷第33至36頁），嗣經員警依被告之指證而循線查獲張
○○，張○○並於113年11月7日警詢時及同年月12日偵查時均供
稱：警方於通訊軟體TELEGRAM群组內發現一名暱稱「天欣」
之人於112年11月22日21時12分刊登「02出（彩虹圖示)（菸
圖示）可外送太遠收外送費200元價格詳情私大量可壓」等
毒品廣告訊息，是我本人刊登的沒錯，「天欣」的帳號是我
本人在使用，我是負責找客人給被告，買家的照片是我拍我
的手機提供給被告，被告說她會再請蜜蜂去跟客人交涉，蜜
蜂指有彩虹菸的人等語（他9063卷第131至133、140頁），
堪認被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，業已供出共犯張○○
，並使職司刑事偵查之檢察官啟動偵查（調查）程序進而查
獲張○○，足認被告已供出毒品共犯，因而偵查機關人員對張
○○發動偵查並進而破獲，符合毒品危害防制條例第17條第1
項之規定，應予減輕其刑。又考量因販賣毒品對於國民健康
、社會治安甚有危害，對社會安寧及他人身體健康之潛在危
害至大等節，爰不予免除其刑；惟依刑法第66條但書規定，
減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，
並依刑法第71條第2項規定，遞減輕之(原判決就此誤載為刑
法第70條之規定，無礙於判決本旨)，亦予敘明。
(五)被告無刑法第59條適用之說明：
1、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，
固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應
係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告
別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑
後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚
在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認
科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘
地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度
台上字第1838號判決參照）。
2、查毒品犯罪為萬國公罪，被告對其共同販賣第三級毒品行為
之違法性及對社會之危害性應有認識，詎被告無視普世杜絕
毒品犯罪之禁令而為本案犯行，助長毒品流通及氾濫，對國
民健康及社會治安危害嚴重；本件雖為未遂，但被告販售行
為方式，係與共犯利用通訊軟體在網路上公開刊登販賣第三
級毒品之暗語之方式對不特定人伺機兜售毒品，並以香菸型
態包裝，加劇毒品之傳播，顯非偶一為之臨時起意之犯行；
再者，被告於本案犯行後之113年2月16日再為販賣第三級毒
品未遂犯行，堪認被告法治觀念薄弱，對整體法規範之對抗
性非輕，則依上開各節以觀，被告本案所為客觀上並無引起
一般人同情；此外，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法
定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用刑法第25條第2項、毒
品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，最
輕法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，是被告自無
再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審認被告部分所示犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。
惟按刑罰之裁量，係法官就犯罪行為已達確信程度之被告，
審酌刑法第57條規定之各個量刑因子，並考量其對社會的一
般影響，及對行為人處遇是否適當，再參酌刑罰之目的與作
用，為個案之整體評價，決定應具體適用刑罰的種類與刑度
，以求符合公平、比例及罪刑相當原則，並實現社會正義（
最高法院113年度台上字第989號判決參照）。本案被告為低
收入戶，並自105年間起即有多次自殺經急救治療之情形，
後經診斷為憂鬱症、廣泛性焦慮症、廣泛性社交畏懼症及情
感性精神疾病，復領有身心障礙證明，有新竹縣湖口鄉低收
入戶證明書、中國醫藥大學新竹附設醫院診斷證明書、臺北
市立萬芳醫院急診檢傷紀錄、天主教聖母診所就診紀錄、天
主教仁慈醫院就診紀錄及急診護理評估紀錄、三軍總醫院急
診及門診紀錄、中華民國身心障礙證明在卷可憑（原審卷第
71、73、149至151頁，本院卷第119至260頁），原判決漏未
審酌被告上開家庭經濟狀況及病症，所為之量刑稍有未合。
至被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟被告何
以不符刑法第59條規定，業經說明如前，是被告此部分上訴
即無理由，惟原判決既有上開構成應予撤銷之理由情形，自
應由本院將原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛壯，知悉毒品戕
害身心，竟為牟求私利，無視政府制定毒品條例杜絕毒品犯
罪之禁令，為本案販賣第三級毒品犯行，危害國民身心健康
及社會治安，惟念被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，並供
出其毒品共犯，兼衡被告本案犯罪動機、販賣毒品之數量、
無證據證明有從中獲得任何利益或報酬，及被告於本院自陳
：高中畢業之智識程度，案發時自行開店，月收入不固定，
現從事業務，月收入約5至6萬元，家裡有外婆，未婚，家裡
經濟由我負擔之家庭經濟生活狀況（本院卷第110頁），並
參佐被告提出低收入戶證明、患有情感性精神疾病及領有身
心障礙證明，有新竹縣湖口鄉低收入戶證明書、卷附診斷證
明書及病歷資料、中華民國身心障礙證明在卷可憑（原審卷
第71、73、149至151頁，本院卷第119至260頁）等一切情狀
，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉 法 官 邱瓊瑩 法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。