臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3793號
上 訴 人
即 被 告 李冠祐（原名：李天祐）
選任辯護人 楊適丞律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院113年度訴字第851號，中華民國114年3月26日第一審判決（追
加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第5271號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審論以被告李冠祐（原名：李天祐 ）共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級 毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月及扣案物之沒收，認事 用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
原判決以另案不起訴處分書、駁回再議處分書認定被告未供 出毒品來源，然上開證據均為辯論終結後始附於卷內，且為 被告之不利認定，未於審理時向被告、辯護人提示，使被告 、辯護人對該等證據表示意見，顯已侵害被告之聽審權，從 而違背正當法律程序，造成突襲性裁判之違誤。被告承認全 部犯罪事實，偵審均自白犯行，本案因其供述而查獲毒品來 源，原審量刑過重，懇請審酌其自始至終均坦承犯罪之犯後 態度，且本案交易量甚微，亦為未遂，應有刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，請依法減 刑並從輕量刑等語。
三、本院查：
㈠原判決依憑被告歷次坦承犯罪（見偵5271卷第11-19、97-101 頁，原審卷第104、142頁），共同被告陳柏宇之證詞（見上 偵卷第57-62、63-67、130-132頁），以及臉書社團貼文及 留言（社團名稱：偏門、缺錢等，見偵卷第21頁）、警方與
「黃祐仁」臉書及「祐」微信對話截圖（見上偵卷第21-29 頁）、中山分局職務報告（見上偵卷第55頁）、毒品鑑定書 （見偵373卷第111、113頁）、LINE對話紀錄（見偵5271卷 第37頁）等非供述證據，參以被告供述出售毒品係為償還高 利貸利息（見偵5271卷第15、99-100頁），應具有營利意圖 ，因而認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪，其認事用法核無 違誤。
㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又所謂確實查獲其人、其犯 行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要 ，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力， 方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利 己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第349 4號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中雖均供出其毒 品來源為案外人洪啟祐(見偵卷第15、99頁)，然依臺灣臺北 地方檢察署114年7月14日北檢力能113偵5271字第114907406 3號函復：「本署113年度偵字第5271號案件被告李冠祐供稱 其上游為洪啟祐，惟本署認洪啟祐所涉販賣毒品等罪部分， 因犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，且業於114年2月26日處分 確定」(見本院卷第49頁），並有該署113年度偵字第30300 、30393為不起訴處分，及臺灣高等檢察署114年上職議字第 1477號處分書在卷可參（見原審卷第147至149頁及本院卷第 51、52頁），是被告所供毒品來源洪啟祐，業經不起訴處分 確定，未達起訴門檻，難認有查獲之情事，被告主張依毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑，尚難可採。 ㈢按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於法院所為量刑基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已審酌被告欲販賣本案毒品咖啡包6包而藉以牟利，犯 後於偵、審程序均坦承犯行，兼衡被告自陳國中肄業之智識 程度、目前從事餐廳廚師工作、月收入約3萬5,000元、未婚 無子女、需要撫養祖母之生活狀況、販毒數量等刑法第57條 各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯 失出失入情形，復敘明被告適用刑法第25條第2項及毒品危
害防制條例第17條第2項之規定，於法定刑內量處，亦難認 有違法之處。雖原審所為認定被告所供毒品來源未經查獲之 證據，未由被告及辯護人辯論，然經本院審理中已予辯護人 表示意見之機會，認無礙判決本旨。又被告量刑基礎亦未變 動，被告上訴請求輕判，亦難認有據。
㈣綜上所述，被告上訴，認無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373、368、371條，判決如主文 本案經檢察官林岫璁追加起訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第851號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李冠祐
義務辯護人 楊適丞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（113年度偵字第5271號），本院判決如下：
主 文
李冠祐共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事 實
一、李冠祐（原名李天祐）明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylme thcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可不 得持有或擅自販賣，竟與陳柏宇（經本院113年度訴字第614 號判處罪刑確定）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯 絡，由李冠祐先於民國112年12月3日某不詳時間，操作社群 軟體FACEBOOK（下稱「臉書」）暱稱「黃祐仁」，在臉書社 團「偏門、缺錢、快錢、錢多多、借款、偏門工作」中，於 臉書暱稱「李恩」之人於112年12月3日張貼之貼文「03尋( 樹葉圖案)」下，留言稱「來。我這有」，以此對外表示徵 求購毒者之意思。嗣警方於112年12月11時18時許，發現上 開貼文及留言訊息後，隨即喬裝為購毒者，與李冠祐即「黃 祐仁」、通訊軟體微信暱稱「祐」接洽，達成以新臺幣（下 同）3,000元交易毒品咖啡包6包之約定，李冠祐即向毒品上 游拿取毒品後，由陳柏宇於112年12月12日14、15時許，前 往桃園市平鎮區某不詳宮廟處，向李冠祐拿取摻有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包6包，再於同日19時10 分許，前往臺北市○○區○○街000號旁，欲與喬裝買家之員警 交易之際，當場為警查獲而未遂。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、本案據以認定被告李冠祐犯罪之供述證據，被告及其辯護人 在本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第105頁） ，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可 信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第159條之5第1項、第158條之4規定反面解釋 ，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見偵卷第11至19、97至101頁、本 院卷第104、142頁），核與證人即共同被告陳柏宇之證述 相符（見偵卷第57至62、63至67、130至132頁），並有臉 書社團貼文暨留言【社團名稱：偏門、缺錢、快錢、錢多 多、借款、偏門工作】(見偵卷第21頁)、警方與暱稱「黃 祐仁」臉書對話紀錄截圖（見偵卷第21至25頁）、警方與 暱稱「祐」微信對話紀錄截圖（見偵卷第25至29頁）、臺 北市政府警察局中山分局職務報告（見偵卷第55頁）、自 願受搜索同意書、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見偵卷第56、85至87頁）、扣案物品採證影 像（見偵卷第31至35頁）、交通部民用航空局航空醫務中 心113年1月23日航藥鑑字第1130281、1130281Q號毒品鑑 定書（見偵卷第111、113頁）、LINE對話紀錄截圖（見偵 卷第37頁）等件在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與 事實相符，而可採信。
（二）按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式 而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能 性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一 概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬 明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認 係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外 ，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院 97年度台上字第1012號、第3557號判決參照）。是販毒之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風 險而與他人相約交付毒品並收取價金之理。被告於警詢及 偵查中均供述其出售毒品之報酬係要用來償還積欠之高利 貸利息等語（見偵卷第15、99至100頁），是被告上開所 為，主觀上即係基於營利之販賣意圖而為之。本件事證明 確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
（一）4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，不得非法販賣或非法持有達純質淨 重5公克以上。又按行為人原本即有犯罪之意思，偵查人
員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕，稱為「 釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人 交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪 完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年 度台上字第5054號判決意旨參照）。查本案雖因員警係為 辦案而無購買本案毒品咖啡包6包之真意，仍無礙於被告 基於販賣營利之犯意而著手販賣之犯行，惟因員警並無購 買毒品之真意，故上開犯行自僅成立未遂犯。
(二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。至其販賣第三級毒品前意圖販 賣而持有第三級毒品之行為，為販賣行為所吸收，不另論 罪。
（三）被告與陳柏宇就本案販賣第三級毒品未遂犯行，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）刑之減輕事由
1、未遂犯部分：
被告已著手上開販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 。
2、毒品危害防制條例第17條第2項規定部分： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所 謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。查被告於偵查及本院審理中，就本案販賣第三級毒品 未遂犯行，均自白犯罪，俱如前述，應依上開規定，減輕 其刑。
3、被告本案犯行，有上揭二種刑之減輕事由，爰依刑法第70 條、第71條第2項規定，遞減輕之。
4、至於辯護人雖稱被告亦有毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定之適用，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定 「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」，所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者 而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各 罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。 亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當
因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之 來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院10 8年度台上字第1259號判決意旨參照）。查，被告於警詢 及偵查中雖均供出其毒品來源為案外人洪啟祐等語，臺北 市政府警察局中山分局員警因而對案外人洪啟祐發動偵查 ，進而循線查獲案外人洪啟祐涉嫌違反毒品危害防制條例 案件而報請臺北地檢署檢察官偵查，惟經臺北地檢署檢察 官偵查後，認除被告之片面指證外，未有其他足以令人確 信其證述為真實之補強證據，亦未查得其他可資證明案外 人洪啟祐確有販賣第三級毒品之積極事證，應認案外人洪 啟祐犯罪嫌疑不足，而以113年度偵字第30300、30393為 不起訴處分，復經臺灣高等檢察署114年上職議字第1477 號處分書駁回再議確定，臺北地檢署並未因被告之供述而 查獲共犯或毒品上游等情，有臺北市政府警察局中山分局 113年9月12日北市警中分刑字第1133062647號函及其檢附 刑事案件報告書（北市警中分刑字第1133059045號）、前 揭不起處分書、駁回再議處分書在卷可參（見本院卷第35 至40、147至149頁），且依本案卷內現存證據，尚難認被 告於本案販賣之毒品來源為案外人洪啟祐，則被告就本案 販賣第三級毒品未遂犯行並無供出毒品來源，因而查獲之 情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑，併此說明。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪 之禁令，猶販賣本案毒品咖啡包6包而藉以牟利，雖然未 果，然於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。惟念被告犯 後於偵、審程序均坦承犯行，兼衡被告自陳國中肄業之智 識程度、目前從事餐廳廚師工作、月收入約3萬5,000元、 未婚無子女、需要撫養祖母之生活狀況(見本院卷第144頁 )，並參酌被告販毒數量、犯罪動機、目的、手段及素行 等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
四、沒收部分：
（一）被告與共同被告陳柏宇販賣之本案毒品咖啡包6包，固屬 違禁物，然為警就共同被告陳柏宇所犯違反毒品危害防制 條例案件扣得，且該案經本院以113年度訴字第614號判處 罪刑及沒收確定，為免重複沒收，爰不於本案宣告沒收。（二）扣案如附表編號一所示之智慧型手機1支，被告自承為其 所有並用以聯繫販賣本案毒品事宜（本院卷第141頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。（三）至其餘扣案物，並無證據證明與被告所為之本案犯行有關 ，無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官林岫璁追加起訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪 法 官 林承歆
法 官 趙德韻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 田芮寧中 華 民 國 114 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 一 智慧型手機1支（廠牌VIVO、門號0000000000、IMEI碼000000000000000/00） 本院113年刑保字第2198號（見本院卷第31頁）