臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3581號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 劉于漢
選任辯護人 王君任律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院114年度訴字第36號，中華民國114年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第12321號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，劉于漢處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、劉于漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
民國113年7月17日前某時，在某地，向姓名、年籍均不詳之
人販入甲基安非他命而持有之，復於113年7月17日前某時，
在社交軟體「BAND」，以暱稱「新竹支援可敲」公開張貼「
有」之毒品交易廣告訊息，適警於執行網路巡邏勤務時發現
上開訊息，乃於113年7月17日喬裝買家與劉于漢聯繫交易，
相約於113年7月18日1時50分許，在新竹市○區○○○○街00號，
以新臺幣（下同）5,500元，向劉于漢購買甲基安非他命3.2
公克，嗣劉于漢即於113年7月18日1時53分許，依約前往上
址，劉于漢並陪同員警至新竹市○區○○○○街000號之Youbike2
.0金山十八街停車場，將上開停車場內壓在保特瓶下方之甲
基安非他命1包（總毛重3.2公克）交付與員警，員警並交付
5,500元現金與劉于漢，嗣為警當場查獲而不遂，始悉上情
。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之
一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之
部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受
理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。原審認定被告劉于漢犯販賣第二級
毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月。並宣告緩刑5年，另命向
公庫支付5萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人
、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之
義務勞務。原審判決後，檢察官提起上訴，於本院審理期日
表示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第80頁），被告則未
上訴，故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎
，審查原判決量刑之裁量審酌事項是否妥適。關於被告量刑
所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分均非本院
審理範圍，且均按照第一審判決書之認定及記載。
二、前引犯罪事實及後述之所犯法條，業據原判決認定在案，非
在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載
，併此敘明。
貳、實體方面
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低
度行為由販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由：
㈠未遂犯：
被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟喬裝購毒者
之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既
遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵卷
第6至9、41至43頁，原審卷第48、129頁、本院卷第83頁）
，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告有前揭刑之減輕事由，爰依刑法第70條遞減之。
二、撤銷原判決量刑部分之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告為本案犯行，經依毒品危害防制
條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項未遂犯規定依序減
輕其刑後，刑度已大幅程度減低，被告依序遞減輕其刑後，
所得科處之處斷刑最低刑度為有期徒刑2年6月，與其所犯情
節相較，已無情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀而應
予以憫恕之情形，是依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量
，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情。而被告販
賣毒品數量、次數，應屬犯罪之手段或犯罪所生之危險或損
害，應係作為法定刑度內審酌量刑之依據，此觀刑法第57條
規定至明，尚與刑法59條規定足以引起一般人同情之「顯可
憫恕」有別，綜合前述本案情節，無從認有情輕法重之憾，
應無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地云云。
㈡原審以被告事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：
1.按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，
在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤
考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌
過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所
定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查
，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國
力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢
，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品
之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查
緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能
諉為不知之理，又被告始終坦承犯行，已據原審考量其犯後
態度良好；而衡酌被告正值青壯，其於本案行為時，客觀上
並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之
處，被告似未慮及其前揭所為，對社會秩序之危害程度侵害
至鉅，已難認其客觀上有何情堪憫恕之情。又被告適用刑法
第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕
其刑後，相較於原本之法定刑，已減輕甚多，要無情輕法重
或有何足以引起一般人同情之處，是本案就其犯行酌情而為
刑罰之裁量，並已無情輕法重之憾，本院經核並無從依刑法
第59條規定減輕其刑。
2.其次，本案又毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因
毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會
治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，知悉毒品
為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康
及社會秩序之危害，仍為圖私利而涉犯本案犯行，影響非微
，所為甚值非難，足認被告所為上開刑度，客觀上實有執行
刑罰之必要，自無從對其宣告緩刑。原判決逕依刑法第59條
減輕其刑，並諭知附條件緩刑等節，容有量刑不當之虞，檢
察官上訴意旨所為前開主張，本院經核為有理由，自應將原
判決量刑之部分(含附條件緩刑)予以撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告正值青年，不思以正
當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚
且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制
條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長
施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，
戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不
該，惟念被告犯後坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即
遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡其四技畢業之智識程度、
案發時從事水電之職業，月收入約4萬5千元，目前從事臨時
工，未婚，家庭經濟狀況等生活狀況，及被告為本案犯行之
動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨
前科素行紀錄等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以 資儆懲。
㈣末查，本案係檢察官為被告之不利益提起上訴，被告並未上 訴，本院因認檢察官之上訴為有理由，而將原審判決關於刑 之部分(含緩刑及所附條件)予以撤銷等節，已如前述，本案 所為判決對被告雖屬不利，惟此係因原審有上開適用法律不 當之處所致，自無「不利益變更禁止」原則之適用，附此敘 明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪松標、李沛蓉提起公訴，檢察官謝宜修提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 商啟泰 法 官 黃翰義 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。