臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3575號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張福光
選任辯護人 林清漢律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院113年度訴字第1176號，中華民國114年3月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10405號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、2刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，張福光處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。原判決審理後，認定被告犯如其附表一編
號1至3所示販賣第二級毒品罪（共3罪），並均依毒品危害
防制條例第17條第1項規定減輕其刑，上訴人即檢察官提起
上訴，指摘原判決就其附表一編號1、2部分，適用毒品危害
防制條例第17條第1項有所違誤，並於本院審理程序陳稱僅
就原判決附表一編號1、2部分之量刑上訴，編號3部分不在
上訴範圍（見本院卷第168頁），業已明示僅就刑之部分一
部上訴；被告張福光（下稱被告）則未提起上訴。是依刑事
訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍，限於原判決關於
其附表一編號1、2部分量處之刑，不及於原判決所認定之犯
罪事實、所犯法條（論罪）、沒收或其附表一編號3量處之
刑等其他部分。
二、檢察官上訴意旨略以：被告供陳本案毒品係向LINE暱稱「彼
岸花」之人購買，並提供「彼岸花」使用之行動電話門號及
指認「彼岸花」之真實身分，經桃園市政府警察局中壢分局
循線調查後，查獲「彼岸花」即李雅瑛販賣毒品之犯行，並
由本署檢察官以113年度偵字第46106號提起公訴，有桃園市
政府警察局中壢分局113年8月30日中警分刑字第1130072276
號刑事案件報告書、員警職務報告及該署檢察官113年度偵
字第46106號起訴書在卷可參。惟細繹上開起訴書就有關李
雅瑛犯罪事實中，載明「李雅瑛…竟基於販賣第二級毒品以
牟利之犯意，於民國113年1月16日下午2、3時許，在桃園市
中壢區美樂路某工地，以新臺幣2,000元之價格，販賣第二
級毒品安非他命1公克予張福光」，固堪認被告所供出之毒
品來源，與其如原判決附表一編號3所示販賣第二級毒品罪
有直接關聯，與毒品危害防制條例第17條第1項要件並無扞
格；然附表編號1、2被告所涉販賣第二級毒品罪之內容，未
與前開所供出之毒品來源有直接關聯，至多僅能於量刑時作
為刑法第57條犯後態度之考量，此部分原審判決依毒品危害
防制條例第17條第1項減輕其刑有所違誤，爰依法上訴等語
。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決附表一編號1
、2部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪，並應分論併罰。本院依上開原判決犯罪事實之
認定及法律適用，而對被告此部分之量刑為審理。
㈡被告就原判決附表一編號1、2所示犯行，於偵查、原審及本
院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項
規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項
被告及其辯護人固主張被告本案如原判決附表一編號1、2部
分所為賣給余慶國的毒品也都是跟「彼岸花」即李雅瑛購買
，李雅瑛業經查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規
定之適用等語。經查：
⒈被告於警詢所供「彼岸花」即李雅瑛業經警循線查獲，經警
移送其涉嫌分別於113年1月16日下午2時及同年1月19日18時
販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，經臺灣桃園地方檢察
署檢察官偵查後，其中所涉113年1月16日下午2時販賣毒品
予被告之犯行，業經檢察官以該署113年度偵字第46106號案
提起公訴，現由原審法院審理中，至警方移送其涉嫌於113
年1月19日販毒予被告部分，則經檢察官以犯罪嫌疑不足為
由為不起訴處分（同一案號），另經原審法院函詢臺灣桃園
地方檢察署，是否有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或
共犯，經臺灣桃園地方檢察署以114年2月12日桃檢亮溫113
偵10405字第1149017114號函覆「被告張福光供出毒品上游
「彼岸花」，經查獲為李雅瑛，又李雅瑛販毒予張福光部分
，亦經本署113年度偵字第46106號案件起訴送貴院審理中」
等情，有被告113年1月28日警詢（見偵卷第15至25頁）、被
告與「彼岸花」間通訊軟體對話紀錄（見偵卷第101、103頁
)、桃園市政府警察局中壢分局113年8月30日中警分刑字第1
130072276號刑事案件報告書、員警職務報告、臺灣桃園地
方檢察署114年2月12日桃檢亮溫113偵10405字第1149017114
號函、上開起訴書、不起訴處分書（見偵卷第271至272頁、
原審卷第109、119頁、本院卷第179至182頁）等附卷可稽。
自前開警方移送書所示李雅瑛涉嫌販毒予被告之時間（113
年1月16日下午2時、同年1月19日18時）或檢察官起訴書所
示李雅瑛涉嫌販毒時間（113年1月16日下午2時），顯均難
認係被告本案如原判決附表一編號1、2所示犯行（販賣時間
分別為112年12月8日、113年1月12日）之毒品來源。
⒉被告及其辯護人固主張被告如原判決附表一編號1、2部分所
為賣給余慶國的毒品（販賣時間分別為112年12月8日、113
年1月12日）亦向「彼岸花」即李雅瑛購買。然細繹被告於1
13年1月28日警詢及偵訊供述，未曾陳明其112年12月8日、1
13年1月12日犯行之毒品，分別係何時、何地向「彼岸花」
購買，亦未曾說明其向「彼岸花」購買之交易金額、毒品重
量（見偵卷第15至25、193至197頁），僅含糊供稱通常都是
余慶國要跟我拿毒品安非他命的時候，我會當天透過通訊軟
體LINE打給「彼岸花」，請她送毒品安非他命給我（見偵卷
第22頁），然卷內僅有被告與余慶國間112年12月8日、113
年1月12日通訊軟體對話紀錄（見偵卷第93、95頁），卷附
被告與「彼岸花」間通訊軟體對話紀錄僅有113年1月15至19
日（見偵卷第101、103頁)，別無其他通訊軟體對話紀錄可
資證明被告與「彼岸花」間112年12月8日、113年1月12日左
右曾有通話、對話聯繫；嗣經檢察官以發回補足調查指揮書
發函桃園市政府警察局中壢分局，載明「因張福光於警詢時
有供出上游「彼岸花」，及提供之對話紀錄內亦有對方電話
，故請調取通聯、借詢張福光，以查明該人之身分」，有指
揮書稿附卷可稽（見偵卷第247頁），嗣經中壢分局以113年
10月17日中警分刑字第1130089931號函檢附前開113年8月30
日中警分刑字第1130072276號刑事案件報告書（偵卷第269
至271頁），而前開刑事案件報告書亦僅移送被告與「彼岸
花」間有通訊軟體對話紀錄可資比對勾稽之113年1月16日、
同年1月19日，業如前述。是除被告未曾敘明具體交易時、
地、細節之單方粗略陳述外，別無其他佐證可資證明「彼岸
花」即李雅瑛為被告本案如原判決附表一編號1、2所示犯行
之毒品來源。依本案事證，自難認定李雅瑛為被告上開本案
2犯行之毒品來源，即難認被告此部分犯行有因其供述而查
獲與此部分犯行毒品來源有關之正犯或共犯，即與毒品危害
防制條例第17條第1項之規定不符，並無該條之適用。被告
及其辯護人主張應適用該條規定減刑，尚非可採。
⒊檢方確已就被告所供毒品來源指揮警方調查，並由警方就有
通訊軟體對話紀錄可資勾稽之部分移送檢方偵辦，業如前述
，辯護人於本院言詞辯論終結後具狀主張檢察機關漏未偵查
、警察並未依法查緝，並非可採，依前開指揮調查之結果、
警方移送書、檢察官起訴書、不起訴處分書及臺灣桃園地方
檢察署114年2月12日函覆原審法院函文內容，可知檢警調查
被告所供毒品來源後，並未查獲李雅瑛與被告如原判決附表
一編號1、2所示犯行之毒品來源有何關聯，辯護人具狀請求
再開辯論，聲請調查「彼岸花」李雅瑛是否為本案起訴書事
實欄一㈠㈡即原判決附表一編號1、2部分之毒品來源，核無必
要，附此敘明。
㈣刑法第59條
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀
可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並
非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切
情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審
酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在
客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌
過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排
除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第
6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號
判決要旨參照）。
⒉按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科1500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人
，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，
亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無
等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有
異。被告所為如原判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯
行，固均值非難，惟衡酌被告上開犯行販賣第二級毒品之對
象為同1人，交易之毒品價格均為500元，金額非鉅，為小額
交易，係屬毒品交易之下游，其如原判決附表編號1、2所示
販賣第二級毒品罪，縱有上開毒品危害防制條例第17條第2
項之減輕事由，相較被告該2次犯行之犯罪情節及其惡性，
猶嫌過重，有所犯情輕法重之情，揆諸上揭說明，被告如原
判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀均顯
有堪予憫恕之處，爰就被告此部分犯行，依刑法第59條之規
定酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由
㈠原審審理結果，就被告如原判決附表編號1、2所示販賣第二
級毒品犯行予以科刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行，
應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業如前述
，原審就此部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予
以減輕其刑，自有違誤；又被告此部分犯行之犯罪情狀經核
有法重情輕、堪資憫恕之處，原審未適用刑法第59條規定，
尚有未合。檢察官上訴主張原判決此部分量刑不當，為有理
由，應由本院將原判決關於其附表一編號1、2刑之部分撤銷
改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於人身心
健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為如原判決附
表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品行為之
氾濫，戕害施用者之身心健康，所為殊值非難；惟念被告犯
後坦承犯行之態度，考量被告所販賣之毒品數量及所得尚屬
非多、販賣次數、販賣之對象僅1人、兼衡被告年齡、素行
、犯罪情節、手段、行為動機、目的、自陳之教育程度、家
庭生活與經濟狀況（見原審卷第175頁）等一切情狀，就其
此部分犯行，量處如主文第2項所示。
㈢不另定應執行刑之說明
關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（ 最高法院108年度台抗字第489號、110年度台抗字第489號裁 定意旨參照）。經查，本院撤銷改判部分，固有可合併定應 執行刑之情，然此部分數罪既均尚未確定，且被告另有案件 判決確定執行中，有法院前案紀錄表可稽，揆諸前開說明， 本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應 執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官江亮宇提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 錢衍蓁 法 官 葉乃瑋 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 所犯事實 原判決宣告之罪名及刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1 張福光販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 張福光處有期徒刑貳年陸月。 2 原判決附表一編號2 張福光販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 張福光處有期徒刑貳年陸月。