臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3341號
上 訴 人
即 被 告 邱創正
選任辯護人 何威儀律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院113年度訴字第868號，中華民國114年5月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第17197號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，邱創正各處如附表本院判決主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、邱創正明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其所有之手 機（IMEI：000000000000000，門號：0000000000號）作為 販賣毒品聯繫用之工具，分別為下列行為：
㈠於民國113年5月11日16時43分許，以通訊軟體LINE(下稱LINE )與廖廷哲達成以新臺幣(下同)3,600元販賣重量約2公克之 第二級毒品甲基安非他命之合意，邱創正於同日17時許，在 新北市汐止區合順街18巷與國興街口旁的空地圍欄處，將重 量約2公克甲基安非他命交付予廖廷哲，廖廷哲則給付3,600 元之價金予邱創正，而完成交易。
㈡於113年5月11日22時27分許，以LINE與廖廷哲達成以1,300元 販賣重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命之合意，邱創 正於同日22時45分許，在臺北市○○區○○○路0段000號85度C店 前，將重量約1公克甲基安非他命交付予廖廷哲，廖廷哲則 給付1,000元之價金（尚積欠300元）予邱創正，而完成交易 。
㈢於113年5月18日14時5分許，以LINE與廖廷哲達成以1,000元 販賣重量約0.6公克之第二級毒品甲基安非他命之合意，邱 創正於同日14時25分許，在新北市汐止區合順街18巷與國興 街口旁的空地圍欄處，將重量約0.6公克甲基安非他命交付 予廖廷哲，廖廷哲則給付1,000元之價金予邱創正，而完成 交易。
㈣於113年5月20日7時21分許，以LINE與廖廷哲達成以2,600元 販賣重量約2公克之第二級毒品甲基安非他命之合意，邱創 正於同日7時32分許，在新北市汐止區合順街18巷與國興街 口旁的空地圍欄處，將重量約2公克甲基安非他命交付予廖 廷哲，廖廷哲則於同日7時38分許，以其所有華南商業銀行 帳號000-000000000000號帳戶(下稱華南帳戶)匯款2,600元 之價金予邱創正所有台新商業銀行帳號000-00000000000000 號帳戶(下稱台新帳戶)，而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告邱創正（下 稱被告）犯販賣第二級毒品罪(四罪)，各處有期徒刑10年6 月、10年2月、10年2月、10年4月，執行有期徒刑14年，並 就其犯罪所得、扣案手機宣告沒收。原審判決後，被告提起 上訴，被告及其辯護人於本院審理時表示僅就量刑部分上訴 （見本院卷第96頁），故本案審判範圍係以原判決所認定之 犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥 適。關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及 沒收部分，均按照第一審判決書之認定及記載。二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內， 惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。 貳、實體部分：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為，均應為其所犯販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告所犯四罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。且查：
㈠不依累犯之規定加重其刑：
被告前因施用毒品案件，經原審以108年度士簡字第245號判 決判處有期徒刑2月確定，於108年11月1日易科罰金執行完 畢，有法院前案紀錄表附卷可按(見本院卷第167頁)，其於 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，固為累犯，然衡諸被告於本案所犯販賣第二級毒品罪 ，罪質要與前開構成累犯之施用毒品罪非完全相同，又該案
執行完畢迄本案犯罪行為時，已逾4年之時間，尚難認被告 具有特別之惡性，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，不予 加重最低本刑(販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑，依 刑法第65條第1項之規定不得加重)。
㈡不依刑法第59條減刑之理由：
按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤 考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所 定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。本院 經衡酌被告正值青壯，其於本案行為時，客觀上並無何迫於 貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，被告上 開所為，復對社會秩序之危害程度侵害至鉅，嚴重戕害人之 身心健康，而卷內復未見有何因個人或環境之特殊原因始至 犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起 一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑法第59條規定酌減其刑 之程度，自無再依刑法第59條之規定，對其酌減刑度之餘地 。
二、撤銷原判決科刑部分之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告願意認罪，其犯罪情節相較於中盤 、大盤，對社會影響非鉅，處以最低本刑仍嫌過重，請求依 刑法第59條從輕量刑，以利被告自新等語(見本院卷第96、1 02頁)。
㈡原審認被告前開罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ，被告於本院審理時已坦承犯行(見本院卷第100、102頁)， 足認其犯後態度良好，原審未及審酌其業已坦承犯行，犯後 態度業已變更乙節，容有未妥。被告上訴意旨以其願意認罪 ，請求依刑法第59條減刑部分，固無理由(詳前述)，然關於 其於本院審理時已自白全部犯行，其犯後態度尚佳之量刑因 子既有變更，則原審判決關於刑之部分即屬無可維持，自應 由本院依法將原判決關於被告科刑部分均予以撤銷。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品造成諸多社會 問題，並危害國民之身心健康，其為圖賺取不法利益，竟販 賣甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，對社會所生危害程 度非輕，自應予嚴加非難，且被告於本院審理時，坦認犯行 ，犯後態度尚佳，並考量被告販賣第二級毒品之數量、金額 及其犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳高職肄業之智識程 度、案發時從事清潔工，月收入約3萬元，家中有父母、弟 弟，離婚之家庭生活及經濟狀況由其與母親負擔等一切情狀 ，分別量處如附表編號1至4「本院判決主文」欄所示之刑。
㈣定應執行刑之部分：
查本案被告就附表編號1至4所犯各罪，係於相近時間所犯， 於各罪之犯罪類型、侵害法益種類、罪質均相同，經整體評 價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高， 而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式 執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會 功能；並考量被告犯罪所反映之人格特質，另考量比例原則 、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內 部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度 及對其等施以矯正之必要性，而定其應執行刑如主文第2項 所示，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 商啟泰 法 官 黃翰義 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表:
編號 原審判決主文 本院判決主文 1 邱創正販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱創正處有期徒刑拾年肆月。 2 邱創正販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱創正處有期徒刑拾年。 3 邱創正販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱創正處有期徒刑拾年。 4 邱創正販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱創正處有期徒刑拾年貳月。