臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3284號
上 訴 人
即 被 告 張昭仁
選任辯護人 王志超律師
傅如君律師
送達代收人 金辰昱
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院113年度訴字第843號，中華民國114年1月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37161、38486、3
8799、47793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如
為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在
上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單
獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第
二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應
以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否
的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告張昭仁提起第二審上訴，上訴理由狀記載
：比較實務上之他案，關於意圖販賣而持有第三、四級毒品
而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品罪，原判決量處
有期徒刑3年8月、4年，均有刑度過重之疑等情（見本院卷
第41至53頁）。並於本院陳稱：針對原審判決量刑上訴，而
未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等
語（見本院卷第196、238頁），是認上訴人只對原審之科刑
事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑
妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查
範圍。
二、刑之加重事由
㈠關於累犯部分
⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟
程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及
後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，
法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁
判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，
後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官
分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度
台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉被告①前於民國108年間，因販賣第三級毒品未遂犯行，經
本院於110年2月23日以109年度上訴字第3489號判處有期
徒刑1年10月確定。②又於109年間，因持有第三級毒品犯
行，經臺灣新北地方法院於110年1月14日以109年度簡字
第7135號判處有期徒刑3月確定。上開①、②案件，嗣經本
院於110年6月15日以110年度聲字第1735號裁定應執行有
期徒刑2年確定，並於112年1月1日縮刑執行完畢等情，業
據檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄（見本院
卷第244至245頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與
法院前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後
，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為刑法第
47條第1項規定之累犯。
⒊檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯之罪加
重其刑（見本院卷第245頁）。爰參照司法院釋字第775號
解釋意旨，並審酌被告前因販賣第三級毒品未遂罪、持有
第三級毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案
同罪質之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上
毒品罪、販賣第三級毒品罪，顯見其對於毒品刑罰反應力
甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情
形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，均依刑法第47
條第1項之規定，加重其刑。
⒋至辯護人辯護稱不構成累犯、不應加重其刑云云，惟查：
檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論
以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參
酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案與本案均屬
同罪質之非法持有、販賣第三級毒品案件，足見被告對於
毒品刑罰反應力薄弱等情，已如前述，適用累犯規定、依
法加重其刑，併此說明。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二
種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重
其刑至二分之一」。經查：被告意圖販賣而持有附表一編號
2、7至8、10至11所示第三級毒品；同時意圖販賣而持有附
表一編號9之毒品咖啡包，係混合第三級毒品「3,4-亞甲基
雙氧苯基甲胺丁酮」及第四級毒品「硝西泮」而含二種毒品
成分。因想像競合犯，論以毒品危害防制條例第9條第3項、
第5條第3、4項意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種
以上毒品罪，依上開規定，應適用其中最高級別即意圖販賣
而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
三、本案適用毒品危害防制條例第17條第2項定
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
㈡經查：被告於偵查及原審、本院之歷次審判中坦認本案意圖
販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三
級毒品等犯行（見新北檢113年度偵字第37161號卷第263頁
，原審卷第131、205頁，本院卷第196至197、244頁），均
應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。且
因意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，
有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。
四、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指
犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行
之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各
該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開
規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪
之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間
，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖
較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與
被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上
開應獲減輕或免除其刑之規定。
㈡被告供述毒品上手為「小傑」、「阿嘉」、「愛迪生」、「
輝董」乙節：
⒈業經新北市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：⑴被告張昭仁
坦承部分毒品來源係自綽號「小傑」男子，經比對過濾確
認其真實身分為「郭○傑」（姓名詳卷），續於113年10月
18日持搜索票查獲郭嫌另涉販賣毒品愷他命案件（新北警
刑毒緝字第1134490703號刑事案件報告書），惟檢視客觀
資料，郭○傑與本案被告所為販賣部份尚顯不足，故未加
以警詢。⑵續由上游郭嫌部分，溯源查獲犯嫌于○憲、鄭○
翔（姓名詳卷）等2人涉嫌販賣毒品愷他命案件（新北警
刑毒缉字第1144465369號刑事案件報告書）。本案確由被
告所述毒品來源，進而查獲郭嫌，再溯源查獲于嫌、鄭嫌
，且為本大隊查獲後積極提供線索協助查緝。⑶被告所提
供之「阿嘉」、「愛迪生」、「輝董」等人，本大隊未能
依其供述查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局
刑事警察大隊114年6月30日函、報告及案件報告書等件附
卷可稽（見本院卷第161至175頁）。
⒉細繹新北警刑毒緝字第1134490703號刑事案件報告書（見
本院卷第165至167頁），犯嫌郭○傑販賣第三級毒品愷他
命時間為「113年10月17日」，販毒對象並非本案被告張
昭仁；復觀諸新北警刑毒缉字第1144465369號刑事案件報
告書（見本院卷第171至173頁），犯嫌于○憲、鄭○翔販賣
第三級毒品愷他命時間為「113年10月13日」，販毒對象
亦非本案被告張昭仁。是以，新北市政府警察局刑事警察
大隊所查獲之郭○傑、于○憲、鄭○翔之販毒時間，均在本
案被告販賣愷他命之後，且交易對象均非本案被告張昭仁
，尚難認郭○傑、于○憲、鄭○翔為本案毒品之來源，自不
符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。
⒊此外，被告所提供之「阿嘉」、「愛迪生」、「輝董」等
人，並未查獲其他正犯或共犯等情，已如前述。
㈢綜上，被告供出毒品來源郭○傑，溯源查獲于○憲、鄭○翔
部分，從時間先後、對象而言，尚難認郭○傑、于○憲、鄭○
翔為本案毒品之來源；另供出毒品來源「阿嘉」、「愛迪生
」、「輝董」部分，並未查獲其他正犯或共犯，均不得適用
毒品危害防制條例第17條第1項之規定，併此敘明。
五、本案不適用刑法第59條規定
㈠刑法第59條所定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、
環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認
為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
㈡經查：
被告為原判決犯罪事實一㈠之同時意圖販賣而持有第三級毒
品、意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品犯
行（因想像競合犯，從重論以意圖販賣而持有第三、四級毒
品而混合二種以上毒品罪）；為原判決犯罪事實一㈡之販賣
第三級毒品愷他命犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁
令，行為顯屬不當，應予非難。且被告持有如原判決附表一
所示毒品之種類、數量甚鉅，且其販賣予李玉璽之第三級毒
品愷他命重量達100公克，亦非微量。而司法檢警機關長年
積極查緝非法持有、販賣毒品者，對於持有、販賣大量毒品
之人自不宜任意輕縱寬待，且被告持有期間並非短暫，可徵
被告為求豐厚利潤甘冒不法，其所為對於一般民眾之生理健
康已產生甚大危害，相當程度破壞社會安寧，犯罪情節顯非
輕微，客觀上顯難引起一般之同情，並無堪予憫恕之情狀；
且因被告所犯本案2罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，可得量處之刑罰範圍，實已大幅減輕，亦
無情輕法重之憾，均無從適用刑法第59條規定酌減其刑。至
被告、辯護人主張適用刑法第59條規定，自無可採。
六、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：本案販賣第三級毒品非鉅，對象1人；比
較實務上之他案，關於意圖販賣而持有第三、四級毒品而混
合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品罪，原審量刑過重等
語。
㈡經查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決
之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，
非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預
防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當
。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度
，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上
級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法
院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉被告所犯本案毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3、4
項意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪
；毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。原
判決關於量刑部分，依法適用毒品危害防制條例第9條第3
項、第17條第2項等規定加重、減輕其刑，並說明不適用
刑法第59條規定之理由。復以行為人之責任為基礎，審酌
被告知悉毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，竟無視我
國杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有毒品，並販賣毒
品予他人，助長施用毒品行為、戕害國民身心健康，並間
接影響社會、國家健全發展，所為殊值非難。惟念及被告
犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告如法院前案紀錄
表所示前科之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有及販
賣之毒品數量、期間，及被告於本院自陳之教育程度、經
濟狀況（見原審卷第207頁）等一切情狀，分別量處有期
徒刑3年8月、4年。另審酌被告所犯前開犯行，犯罪時間
有所重疊，侵害法益相同，如以實質累進加重之方式定應
執行刑，其刑度恐超過其行為之不法內涵，有違罪責相當
原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛楚，係隨
刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪
數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性
之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行有期徒
刑6年4月。
⒊是認原判決詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予
以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所
規定之範圍，亦無濫用權限之情形，量刑之宣告、定應執
行刑均稱妥適。
㈢另查，被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪
、意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，
及意圖營利販賣第三級毒品給他人，其主觀可非難性高，危
害社會秩序，應予責難；又毒品危害防制條例毒品危害防制
條例第5條第3項之法定刑範圍為「3年以上10年以下有期徒
刑」，經依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項等
規定，先加重、減輕其刑後，原判決對被告量處有期徒刑3
年8月；及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品
之法定刑範圍「處7年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑後，原判決對被告量處有期
徒刑4年，均屬中低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過
重之情狀。至被告、辯護人所提實務上之另案刑度，無從比
附援引，亦不得作為本案減輕其刑之依據，併此指明。
七、原審以檢察官並未主張、舉證被告成立累犯、釋明加重其刑
，依刑法第57條第5款規定，將被告可能構成累犯之前科、
素行資料列為本案犯行之量刑審酌事由（見原判決第6頁）
。是依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，因原判
決量刑時審酌「兼衡被告如法院前案紀錄表所示前科之素行
」之量刑因子（見原判決第7頁），已對被告所應負擔之罪
責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，而原判決未予諭
知累犯，不構成撤銷原判決之理由，併此說明。
八、至被告、辯護人聲請傳喚證人即員警林庭裕，待證事實為：
被告積極配合偵調機關偵辦，因而查獲小傑之真實姓名年籍
資料，應有供出上游而查獲其他共犯之減輕或免除其刑規定
之適用乙節（見本院卷第247頁）。惟查：被告供出毒品來
源部分，有新北市政府警察局刑事警察大隊114年6月30日函
、報告及案件報告書等件附卷可稽（見本院卷第161至175頁
）；另被告積極配合偵調機關，查獲郭○傑，溯源查獲于○憲
、鄭○翔，惟從犯罪時間先後、交易對象而言，尚難認郭○傑
、于○憲、鄭○翔為本案毒品之來源，而本案不適用毒品危害
防制條例第17條第1項減免規定，均如前述，自無傳喚證人
林庭裕到庭之必要性，本院駁回此部分聲請，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔 中 華 民 國 114 年 8 月 28 日【附表一】：沿用原判決附表一之編號
編號 品項 數量／重量 檢出之毒品成分 2 毒品咖啡包(勞斯萊斯包裝) 22包 （總淨重共41.54公克，純質淨重共4.15公克） 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」 7 毒品咖啡包 （勞斯萊斯包裝） 2,680包 （總淨重共5252.01公克，純質淨重共420.16公克） 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」 8 毒品咖啡包 （OffWhite包裝） 2,000包 （總淨重共3668.32公克，純質淨重共220.09公克） 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」 9 毒品咖啡包 （海豚包裝） 53包 （總淨重共188.5公克，純質淨重共1.88公克） 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮」 第四級毒品「硝西泮」 10 土色粉末 1包 （淨重997.48公克，純質淨重778.03公克） 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」 11 藥錠 （起訴書誤載為搖頭丸） 11包 （總淨重共2272.5公克，純質淨重共702.34公克） 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」