臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3099號
上 訴 人
即 被 告 陳雅萍
選任辯護人 呂治鋐律師
王聖傑律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院113年度訴字第244號，中華民國113年12月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第27944號
、第27945號、113年度偵字第3531號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
陳雅萍共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。又犯轉讓禁
藥罪，處有期徒刑陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表一所示之物沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠陳雅萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二
級毒品，並經衛生福利部明令公告列為禁藥，依法不得販賣
、轉讓、持有。陳雅萍竟意圖營利，與廖添貴（已歿，經判
決公訴不受理確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命
以牟利之犯意聯絡，於民國112年7月6日中午12時58分許江
美滿與其所使用如附表一所示平版電腦聯繫後，即於該日下
午1時33分許後之某時，在其當時位於新北市○○區○○路000號
之○0樓之住處內，向江美滿收取新臺幣（下同）2,000元之
價金，陳雅萍則交付1公克之安非他命1包予江美滿，而完成
毒品交易。
㈡陳雅萍另基於轉讓甲基安非他命之犯意，112年8月18日下午1
時55分許江美滿與其所使用如附表一所示平版電腦聯繫後，
即於同日下午3時29分許後之某時，在位於新北市○○區○○路0
00號之○0樓之住處內，無償轉讓微量甲基安非他命予陳雅萍
。
二、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明
文。被告及辯護人於原審審理中固爭執證人江美滿警詢中證
述之證據能力，然於提起上訴後，業表示同意該等證述知證
據能力（參本院卷第38頁）。經核上開證據資料製作時情況
，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且經原審勘驗證
人江美滿之警詢錄音，其內容與警詢筆錄合致，詢問過程錄
音連續未中段（參原審卷第240至252頁），本院認就被告所
涉犯罪事實部分，以之作為證據應屬適當。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不爭執於上揭時間2次在其上開住處與江美滿碰
面，然矢口否認有何販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，辯稱
：我沒有交付甲基安非他命予江美滿，也沒有向江美滿收取
價金云云。辯護人亦為被告辯護稱：證人江美滿歷次證述前
後矛盾，係為求減刑恩典而對被告為不實指述，本件也無交
易之監視器畫面及交易紀錄，顯不足以認定被告有販賣及轉
讓甲基安非他命之犯行云云。經查：
㈠證人江美滿於警詢中證稱：「112年7月6日我問被告有沒有毒
品，被告說有，我就過去被告家拿，被告跟廖添貴住一起，
交易價格應該是2,000元1公克1小包，那時廖添貴在玩骰子
，錢都直接給被告，廖添貴也知道我向被告拿，東西都是廖
添貴拿給被告，被告再拿給我的，電話都是被告在接，我是
當場將毒品安非他命放入玻璃球內以火燒烤底部施用，被告
2人說效果會想睡覺，但是我不會想睡覺，就是會人很仙。
於112年8月18日，我要去找被告拿止痛藥，止痛藥就是指安
仔（台語），因為我脊椎長骨刺很痛，為舒緩那個痛，被告
分一點點給我吃，我當天沒有付錢，那天也是用玻璃球施用
，施用後比較有精神，被告的東西效果不一定。」等語（參
偵27944卷第239至248頁）；於偵訊中則證稱：「112年7月6
日當天我至被告家中是為了要拿毒品，電話都是跟被告聯絡
，當天被告也知道我要去拿毒品。毒品交易是1克安非他命2
,000元，是2張1,000元的鈔票，我當場把現金拿給被告，毒
品是被告跟廖添貴口袋拿的，當時廖添貴在玩骰子，我知道
被告跟廖添貴有在賣毒品，我拿到毒品後就在他家施用。11
2年8月18日我打廖添貴的電話，但都是被告接的，我是要拿
安非他命，被告說沒了，只剩一點點，我去他家後，就跟被
告一起施用，重量只有一點點，很微，通話紀錄中那個止痛
藥就是因為我脊椎在痛，長骨刺，就問被告看看有沒有東西
，我跟被告、廖添貴無任何糾紛或是吵架。」等語，且經原
審勘驗證人江美滿之警詢、偵訊錄音確認無訛（參原審卷第
240至252、374至382頁)，經核證人江美滿就向被告購買甲
基安非他命之價格、重量，以及係因脊椎長骨刺疼痛，始向
被告詢問有無甲基安非他命可供施用各節，所為證述均前後
一致。
㈡而依卷附通訊監察譯文，江美滿於112年7月6日中午12時58分
許，撥打予被告之門號0000000000（即附表一之平版電腦）
，表示等一下要前往被告住處，被告則於同日下午1時2分許
，撥打電話予江美滿，提醒要從住處前方進入，江美滿復於
同日下午1時33分許撥打電話予被告，表示被告住處前方大
門未開（參偵27945卷第46、47頁）；又於112年8月18日下
午1時55分許，江美滿先撥打予被告之門號0000000000，詢
問被告是否有止痛藥，表示其很嚴重，要前往找被告，於同
日下午3時29分許，江美滿又去電予被告，表示其在被告住
處外面，同日下午4時31分許，江美滿再度去電，要求被告
至其方才所坐位置尋找物品（參偵27945卷第49、50頁），
上開譯文所示內容均足佐證江美滿確於上開時間2度前往被
告住處，而與證人江美滿上揭所為證述內容相合。又證人江
美滿確係於112年7月6日有出現於上址附近，亦有112年7月6
日道路監視器錄影畫面可稽（參偵27945卷第57至59頁），
復足以補強證人江美滿前揭所為指述。
㈢而參江美滿與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片，江美滿於112
年7月16日向被告稱「我需要你來救命」，於同年8月7日向
被告表示「不來我就要掛掉了」，於同年9月4日，江美滿再
向被告表示「救人阿」、「腰酸背痛要掛了」（參偵27945
卷第63至69頁）。上開內容固均非本案被告與江美滿直接聯
繫販賣及轉讓甲基安非他命之對話，然與本案時間非遠，足
見2人間往來甚為頻繁，且可佐證江美滿係因其脊椎長骨刺
而疼痛，故經常需要找被告拿取甲基安非他命，亦足以補強
證人江美滿前揭證述確屬實在，可以採信。
㈣又參諸原審勘驗筆錄，證人江美滿於112年11月7日接受警員
詢問時，其內容為：「警員甲：阿交易多少？多少錢買的？
江美滿：（笑）2,000塊阿。警員甲：2,000塊？江美滿：（
笑）嘿，對。警員甲：那時候那麼貴喔？現在不是說，1,00
0出頭而已，要2,000塊喔，很貴耶。（台語）真夭壽。江美
滿：2,000塊阿…她收錢的，售價不一定。警員甲：售價、我
知道啦，（台語）2,000塊太多了阿。江美滿：（笑）那1,5
00。警員甲：（台語）沒關係啦。（國語）那時候到底、到
底是多少？江美滿：應該是…她收錢的不一定啦，有時候1,5
00，有時候2,000這樣」（參原審卷第245、246頁)。是證人
江美滿於警員詢問係以多少價格購得甲基安非他命時，旋即
回答2,000元，警員係因認為似略高於一般行情，而再就此
對證人江美滿為進一步詢問以確認詳情，難認警員有誘導證
人江美滿應如何回答之情形。而證人江美滿後雖有表示價格
為1,500元，然亦表示被告收取之價金不一定，惟均係由證
人江美滿自行回答金額，並非警員先提出金額後再由證人江
美滿附和，參酌上開證人江美滿與被告間之對話紀錄擷圖，
2人間顯然曾有多次甲基安非他命交易，時間亦甚為密集，
每次交易之價金本未必相同，而會有所變動，再經警員質疑
價金是否過高後，自會導致證人江美滿對於其所陳述本次價
金是否正確產生疑義，方在回覆本次價金為2,000元後，亦
有出現15,00元及價金不一定之回答，尚難據此逕認證人江
美滿所為證述不實。況證人江美滿於偵訊中更明確證稱係交
付被告2張千元鈔票（參偵27944卷第295頁），更堪認其所
證述本次甲基安非他命交易價金為2,000元乙節，應屬實在
而可以採信。
㈤至證人江美滿於原審審理中，雖翻異前詞，否認向被告購買
甲基安非他命，且否認被告有轉讓甲基安非他命供其施用之
行為，而與其於警詢、偵查中所為證述出入甚鉅。然證人江
美滿於原審審理中先稱其先前之所以為前揭證述，係因遭被
告欺騙，被告都不理會其電話，其去找被告2、3次都沒拿到
云云（參原審卷第154頁）；旋改稱是筆錄記載不實，其並
未於偵訊中表示向被告拿取毒品云云（參原審卷第157至159
頁）；又改口稱有部分內容是其亂講的云云（參原審卷第15
9、160頁）；經原審勘驗證人江美滿之警詢及偵訊錄音，確
認筆錄確係依其所述記載後，證人江美滿復推稱其是因為生
氣才騙檢察官，不知道說出來有這麼嚴重云云（參原審卷第
384頁），則證人江美滿於原審審理中改口後所為證述，內
容明顯前後矛盾而相互齟齬，憑信性顯然甚低。又證人江美
滿於警詢、偵訊中係單獨接受詢問而製作筆錄，然在原審審
理中係當庭面對被告，需當面指述被告所涉重罪之犯罪情節
，且其證稱在偵訊後曾與被告碰面，被告一直罵其為何會這
樣說等語（參原審卷第386、387頁），足見證人江美滿在警
詢、偵訊中為不利於被告之指述後，嗣即遭被告責罵而不當
干擾並施加壓力，以致證人江美滿於原審審理時方改口翻異
，是其於原審審理中所為曲意維護被告之詞，當難以憑採，
不足為有利於被告之認定。
㈥被告及辯護人雖以前詞置辯，除業經本院駁斥於前之部分外
，另查：
⒈本件被告販賣及轉讓甲基安非他命之行為，均係在其上開住
處內完成，監視器本即僅能拍攝到江美滿前往被告上開住處
之畫面，而不可能拍攝到被告上開住處內部之情形，又江美
滿係以現金向被告購取毒品，自無相關帳戶交易紀錄可供調
查，被告及辯護人僅執本件無監視器錄影畫面及帳戶交易紀
錄，遽稱無法證明被告有販賣、轉讓甲基安非他命犯行云云
，顯然無稽，不足為採。
⒉又證人江美滿並未因本次向被告購得及受讓甲基安非他命後
施用，而經簽分偵辦，有本院被告前案紀錄表可徵，且證人
江美滿於警詢中更明確表示不同意警員採尿送驗（參偵2794
4卷第247頁），自無何為求於其自身所涉案件獲取減刑恩典
，方為不實指述之情。被告及辯護人憑空臆測證人江美滿係
為求減刑方為不實指述云云，自屬無據。
㈦綜上，本件被告犯行事證明確，其所辯均不足採，應依法論
科。
四、論罪：
㈠甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文
，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其
轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第
二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競
合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
本件被告轉讓之甲基安非他命數量甚微，亦非轉讓予未成年
人或懷孕婦女，也非轉讓混合2種以上之毒品，無毒品危害
防制條例第8條第6項、第9條加重其刑規定之適用，自應依
藥事法第83條第1項之規定為處罰。核被告就犯罪事實一㈠所
為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
，就犯罪事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為
，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓甲基安
非他命之行為既已依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用
之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂
適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法就持有禁藥之行
為，復未設有處罰之規定，是被告就犯罪事實一㈡之持有甲
基安非他命行為即不另論罪。被告所犯上開各罪之犯意各別
，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告就本件販賣第二級毒品犯行，與廖添貴間有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一
切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應
就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之
事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同
情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所
犯販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑10年，不可
謂不重，而被告此前並無任何販毒相關的前案紀錄，係因江
美滿骨刺疼痛，欲施用甲基安非他命以止痛，方販賣1公克
之甲基安非他命予江美滿，數量甚微，所獲價金為2,000元
，亦非鉅額獲利，目的係為供江美滿個人吸食之用，復無證
據證明被告另涉其他販賣毒品罪嫌，則被告與江美滿間之毒
品交易，應仍屬毒友間互通有無之買賣，核與毒品中、大盤
之犯罪情節明顯有別，雖被告上訴後仍否認犯行，然如對被
告論處10年以上有期徒刑，容有情輕法重，致罪責與處罰不
相當之憾，爰依刑法第59條就其販賣第二級毒品犯行酌減其
刑。
㈣又司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4
條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，
立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，
惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對
價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法
第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當
，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限
制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自
該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級
毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定
減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，而
被告所販賣者為第二級毒品，最低法定本刑為有期徒刑10年
，固不能謂不重，然因被告有前述減刑事由，已得大幅降低
其刑度，是本院認依前述規定減輕其刑後，已無罪責與處罰
不相當之情形，無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
五、撤銷原判決之理由：
原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，雖非無見。惟查
：
㈠本件被告所販賣予江美滿之甲基安非他命，數量僅1公克，價
金為2,000元，非獲取鉅額暴利，而轉讓供江美滿施用之甲
基安非他命更屬微少，且係因基於與江美滿間之情誼，為使
江美滿可藉由施用甲基安非他命以減輕脊椎骨刺之痛處，方
少量販賣、轉讓甲基安非他命予江美滿。原判決雖就販賣第
二級毒品部分依刑法第59條酌減其刑，然於量刑時未慮及上
情，猶各量處有期徒刑8年、8月，其量刑尚嫌過重，難謂無
失入之情。
㈡另關於沒收部分，被告販賣甲基安非他命予江美滿所獲取之
價金2,000元，原判決於主文雖諭知就該未扣案之犯罪所得 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，然於理由欄中卻全未說明何以認定該2,000元為 犯罪所得，以及諭知沒收之依據（參原判決第13頁），顯有 理由不備之違失。又依卷附通訊監察譯文，被告皆使用門號 0000000000與江美滿聯繫（參偵27945卷第46、47、49、50 頁），而該門號SIM卡係安裝於附表一之平版電腦內，有扣 押物品目錄表可稽（參偵27945卷第125頁），被告雖曾使用 附表二所示門號0000000000及安裝該門號SIM卡之行動電話 與江美滿聯繫，但並非供本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥時 所用，有對話紀錄翻拍照片可參（參偵27945卷第63至69頁 ），自難認附表二所示行動電話係供被告為本件犯行所用之 物。原判決疏未詳查，就附表二之物亦一併宣告沒收，當屬 違誤。
㈢從而，被告上訴否認犯行，為無有理由。然原判決既有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。六、量刑：
爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安 非他命予江美滿以牟利，並轉讓屬禁藥之甲基安非他命供江 美滿施用，嚴重戕害國民身心健康，惟念及被告係基於與江 美滿間之情誼，因江美滿需藉由施用甲基安非他命以減輕脊 椎骨刺之痛處，方在江美滿請託下為本件販賣第二級毒品及 轉讓禁藥行為，且所交易之甲基安非他命數量僅1公克，交 易之價金不高，轉讓供江美滿施用之甲基安非他命更屬微少 ，惡性尚非甚重，惟被告自偵訊起皆矢口否認犯行，未能坦 然面對自身所為，甚且於江美滿於偵訊中為不利於其之指述 後，對江美滿施加不當壓力而意圖勾串，致江美滿於原審審 理中更改證述，難認被告有何真切悔悟之意，犯後態度不佳 ，兼衡酌其曾有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有本院 被告前案紀錄表可徵，素行不良，暨其於原審審理中自陳國 中肄業之智識程度，待業中，已離婚，2名子女業成年等家 庭生活併經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。 七、沒收：
㈠扣案附表一所示平版電腦（含門號00000000000之SIM卡1張） ，係被告用以與江美滿聯繫販毒事宜所用，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡被告本次販賣毒品犯行，已取得江美滿所交付之毒品價金2,0 00元，屬被告之犯罪所得，且未經扣案，依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
九、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第29 9條第1項前段，作成本判決。
十、職權告發部分：
證人江美滿於原審審理程序中，經告知偽證之罪責而命具結 ，然卻就於案情有重要關係之事項為與偵查中經具結後所為 證述相互矛盾之內容，已涉偽證罪責，本院爰依職權告發， 應由檢察官另為偵辦，附此敘明。
十一、本案經檢察官王惟星提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行 公訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌 法 官 黃紹紘 法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣押物品名稱 數量 １ Lenovo TB-8506X平版電腦（IMEI：000000000000000，含門號00000000000之SIM卡1張） 1支
附表二：
編號 扣押物品名稱 數量 １ I PHONE 6S PLUS手機（IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張） 1支