臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3049號
上 訴 人
即 被 告 李宗翰
選任辯護人 王紹安律師
潘述恩律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴緝字第66號，中華民國113年11月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14718號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二
審 法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與
否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以上訴人即被告李宗翰(下稱被告)係犯毒品危害
防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被
告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴
範圍，被告當庭明示僅就原判決上開犯行關於刑之部分提起
上訴（見本院卷第56頁、第88頁）。則本案審判範圍係以原
判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑
及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之
犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收，均依如附件所示第一
審判決所記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，犯後態度良好，且
被告行為年僅20歲，目前已有正當工作，而本件犯行僅屬未
遂，所生危害尚非重大，請求依刑法第59條規定減輕其刑，
並從輕量刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠關於刑法第25條第2項之規定之適用：
依原審認定事實，被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警
員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂
，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑
減輕之。
㈡有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查
被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院
審理時皆自白不諱（見偵字卷第11至12頁、第62至63頁；原
審訴緝卷第18頁、第52頁；本院卷第94頁），揆諸上開規定
，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並
依法遞減輕其刑。
㈢有關刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查
本件被告所犯本件販賣第三級毒品未遂罪，經依前述2次減
輕事由予以遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無
情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難
認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情
。至於被告辯護人雖主張被告於偵查及審判均已坦承犯行，
可認其犯後態度良好，且本案僅為未遂，犯罪情節非重，而
被告行為年僅20歲，目前已有正當工作，請求依刑法第59條
規定減輕其刑等情，然被告辯護人上開所稱被告犯後態度、
生活狀況及犯罪所生之危險等節，於法定刑內依刑法第57條
審酌，已足以適當反應，本案並無法重情輕，判處法定最低
刑度猶嫌過重之憾，則被告辯護人請求適用刑法第59條之主
張，並非可採。
四、駁回上訴之理由：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑
相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪，犯行事證明確，依所認定
之犯罪事實及罪名，先後適用刑法第25條第2項、毒品危害
防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，並以行為人之責
任為基礎，審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法途徑
賺取收入，明知含有「4-甲基甲基卡西酮」之第三級毒品成
分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，使用後極易成癮，濫
行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，
常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人
家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品
犯罪之禁令，在微信某公開群組中，張貼上開販售毒品之訊
息，著手販賣毒品，所為殊值非難；惟考量被告犯後始終坦
承犯行，著手販賣價量非鉅；暨其自陳為國中畢業之智識程
度，從事物流業，家庭經濟情況小康，與養父母同住之生活
狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月。經核原判決
關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑
事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在
罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑
度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或
濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。
被告猶執前詞上訴請求從輕量刑云云，係就原審已為審酌之
事項，重複爭執，自非可採。
㈢至於被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採，
業據說明如事實及理由。業據說明如事實及理由三㈢。
㈣據上，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 12 日 刑事第二十二庭審判長法 官 高玉舜 法 官 黃于真 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴廷奇中 華 民 國 114 年 8 月 12 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴緝字第66號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李宗翰 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住宜蘭縣○○市○○○路000號7樓選任辯護人 王紹安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14718號），本院判決如下： 主 文
李宗翰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。如附表編號1至6所示之物均沒收。
犯罪事實
李宗翰知悉「4-甲基甲基卡西酮」及「愷他命」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年2月間某日，持如附表編號5、6所示之手機連結網際網路，登入通訊軟體微信，以「贏政」為暱稱，在某公開群組中，張貼「有正點妹子、經典美酒、優質大奶妹及高級紅酒」之訊息，作為販售含有「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）及「愷他命」之暗語。嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，於同年月5日，喬裝為買家與李宗翰洽談買賣毒品事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）11,000元之價格，交易毒品咖啡包20包及愷他命1公克，並相約於同日23時5分許，在新北市○○區○○路00號前交易。李宗翰遂依約駕駛車號000-0000號自用小客車前往上址，於與員警確認彼此身分後，取出如附表編號2所示之毒品咖啡包欲交給員警，員警即表明身分當場查獲李宗翰而未遂，並扣得如附表所示之物。
理 由
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告李宗翰迭於警詢、偵查、本院準備 程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第10至13頁反面、62至63 頁、訴緝卷第17至20、52頁），並有職務報告（見偵卷第45 頁）、微信對話紀錄截圖（見偵卷第50至51頁反面）、監視 器錄影畫面截圖（見偵卷第52頁正反面）、新北市政府警察 局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單 、查獲現場及扣押物品照片（見偵卷第23至25、53至54、71 、76至80、86、92至97頁反面、101頁、訴卷第7至10頁）在 卷可稽。又扣案如附表編號1至4所示之物，經送臺北榮民總 醫院以氣相層析質譜儀(GC/MS)檢驗，檢出第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」、「愷他命」成分，詳如附表編號1至4鑑 驗結果欄所示，有臺北榮民總醫院111年4月29日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、111年4月29日北榮毒鑑 字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡、㈢（見偵卷第104至 108頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符， 堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作
，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘 冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號 判決意旨參照）。查被告於前述時、地販賣毒品咖啡包、「 愷他命」未遂犯行，據其坦承不諱，且其係以5萬元一次購 入毒品咖啡包、「愷他命」各50包等情，為被告自陳在卷（ 見訴緝卷第53頁），被告欲以11,000元出售毒品咖啡包20包 及「愷他命」1公克，顯有獲利，足見其主觀上確有藉販賣 第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、按「4-甲基甲基卡西酮」、「愷他命」均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。查 被告與喬裝買家之員警議定交易含有第三級毒品「4-甲基甲 基卡西酮」成分之毒品咖啡包20包及「愷他命」1公克，並 依約送交至指定地點，其顯已著手於販賣第三級毒品犯行， 惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警並無購買毒品真意 ，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實 上不能真正完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、被告販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實 行，惟因喬裝購毒者之警方自始不具購買毒品真意而就毒品 交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。
㈢、被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品 危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依 該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。㈣、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法途徑賺取收入 ，明知如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，含有「4-甲基甲 基卡西酮」之第三級毒品成分，及如附表編號3所示之「愷 他命」亦為第三級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經 濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或 導致社會其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 在微信某公開群組中，張貼上開販售毒品之訊息，著手販賣 毒品，所為殊值非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，著手 販賣價量非鉅；暨其自陳為國中畢業之智識程度，從事物流 業，家庭經濟情況小康，與養父母同住之生活狀況（見訴緝
卷第54頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條 例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項 中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘 係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次 刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意 旨參照）。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經送鑑定 後，確含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「愷他命」 成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之 規定，宣告沒收之。又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其 內之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅 失，故不另為沒收之諭知。
㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查被告係使用其所有如附表編號4所示之吸管分裝要販 賣之「愷他命」，持用其所有如附表編號5、6所示之手機與 喬裝為買家之員警聯絡，據其自承在卷（見訴緝卷第51頁） ，是該等物品均屬供本案販賣第三級毒品所用之物，依前開 條文規定，應宣告沒收。至扣案如附表編號7所示之物，無 證據證明與本案相關，無庸宣告沒收。
㈢、又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，被告就上開犯 行並無任何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官江佩蓉、朱柏璋、許智鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 林建良
法 官 施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 蘇 泠中 華 民 國 113 年 11 月 12 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表： 編號 扣案物名稱 數量 鑑驗結果 1 粉紅玩偶圖樣咖啡包 4包 檢體外觀：KAWS品牌粉紅款公仔圖案桃紅色包裝袋內含米黃色粉末4包 總毛重：8.8263公克 驗前總淨重：3.7538公克 取樣量：0.4686公克 驗餘總淨重：3.2852公克 純質淨重0.5969公克 結果判定：檢出成分「4-甲基甲基卡西酮」 2 紫獨角獸咖啡包 30包 檢體外觀：MAGIC字樣獨角獸圖案包裝袋內含莓紅色粉末30包 總毛重：99.5172公克 驗前總淨重：86.1998公克 取樣量：0.5041公克 驗餘淨重：85.6957公克 純質淨重：5.2840公克 結果判定：檢出成分「4-甲基甲基卡西酮」 3 夾鏈袋包愷他命 11包 檢體外觀：白色或透明晶體11包 總毛重：14.6741公克 驗前總淨重：11.7031公克 取樣量：0.0516公克 驗餘淨重：11.6515公克 純質淨重：8.6252公克 結果判定：檢出成分「愷他命」 4 吸管裝愷他命 1支 檢體外觀：含白粉之吸管1根 毛重：0.7945公克（含1根吸管重） 淨重：0.2133公克 取樣量：0.0019公克 驗餘量：0.2114公克 結果判定：檢出成分「愷他命」 5 IPHONE7手機 1支 6 IPHONE8手機 1支 7 IPHONE10手機 1支