臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2528號
上 訴 人
即 被 告 周昭漢
選任辯護人 康皓智律師
鍾宛蓁律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度
易字第559號，中華民國114年3月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度偵字第58941號、112年度調偵緝字
第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行
有期徒刑壹年伍月。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。本案被告周昭漢僅就原判
決之「刑」提起上訴（見本院卷第78頁、第130頁），是本
院上訴審理範圍應以此為限，合先敘明。
二、被告就原判決事實一、二所為，均係犯刑法第339條之4第1
項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，並應予分論併罰；
未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）165,000元及黃玉罐骨灰
罐11個（事實一部分），暨犯罪所得334,800元及骨灰罐4個
（事實二部分）均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒
收、追徵，業經原判決認定在案。
三、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告明知並無買
家欲向告訴人林進興、王文焜（下稱告訴人2人）購買其等
所持骨灰罐等殯葬商品，卻利用該2人急於出脫所持殯葬商
品之心態，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，共
同對該2人施以詐術，致該2人因而蒙受財物上之損害，應予
以相當程度之非難。次查被告除本案外，尚因詐欺案件經臺
灣臺北地方法院以112年度審簡字第394號判處有期徒刑2月
確定、經臺灣橋頭地方法院以113年度簡字第1116號判處有
期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定，暨經臺灣新竹
地方法院以112年度竹簡字第1230號判處有期徒刑4月確定。
上揭各罪嗣經臺灣新竹地方法院以114年度聲字第342號裁定
定其應執行刑為有期徒刑9月，114年4月29日易科罰金執行
完畢，有各該判決書及法院前案紀錄表在卷可查（見原審易
字卷第465至472頁，本院卷第43至48頁、第61至74頁），足
見被告本案所為，並非偶一初犯，自難遽予輕縱。至被告雖
謂：伊上訴後已坦承犯行，並與告訴人2人達成和解，現仍
持續履行中，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟此等
僅屬犯後態度之量刑因子，難認有何特殊之犯罪原因與環境
。經綜合本案一切情狀後，認客觀上尚無即使宣告法定最低
度刑（指有期徒刑1年），猶嫌過重，而足以引起一般同情
之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告請依刑
法第59條酌減其刑，委無足取。
四、撤銷改判之理由
㈠原審就被告上揭所犯予以科刑，固非無見。惟查被告於本院
準備程序及審理時已改為認罪之陳述，並與告訴人2人達成
和解，現仍持續履行中（有和解筆錄、存款憑條及本院公務
電話紀錄表附於本院卷第87頁、第123頁、第135頁可查），
原審於量刑時未及審酌及此，自有未恰。被告上訴意旨以此
指摘原判決量刑過重（被告上訴意旨另請求依刑法第59條規
定酌減其刑，業經本院論駁如上，不另贅述），為有理由，
應由本院就原判決刑之部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思循正
當途徑獲取所需，反詐騙告訴人2人，所為實不足取，另考
量其上訴後尚知坦承犯行，並與告訴人2人達成和解，現仍
持續履行中之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴
人2人所受損害、素行（詳如第三段所載）、智識程度及生
活況（教育程度為大學肄業，現在酒吧上班，月收入約5至1
0萬元，與父母及姐姐同住，未婚，無子女，父親中風須人
照顧）等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示
之刑，另審酌上揭2罪之犯罪之對象雖有不同，犯罪時間亦
有相當間隔，然其所犯罪名相同，犯罪手法亦屬雷同，且均
非侵害不能或難以回復之個人專屬法益之罪等各罪間之關係
，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢被告雖另請求諭知緩刑云云（見本院卷第39頁）。惟按受2年 以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且有「未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告」，或「前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，認以暫不執行為適當 者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有
明文。是若曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，且 其執行完畢日距離本案判決日未逾5年者，即與上揭規定不 符，不得宣告緩刑。被告有第三段所載因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告確定，且其執行完畢日（即114年4月29日） 距今未逾5年，依造前揭說明，不得宣告緩刑。是被告上揭 所請，礙難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏 法 官 潘怡華 法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松中 華 民 國 114 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實 原審論罪處刑及沒收之諭知 本院宣告刑 1 即原判決事實一 周昭漢犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬伍仟元及黃玉罐骨灰罐拾壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑壹年肆月 2 即原判決事實二 周昭漢犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬肆仟捌佰元及骨灰罐肆個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑壹年壹月