臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2060號
上 訴 人
即 被 告 呂理億
住○○市○○區○○路000巷0號○○○○○○○○○）
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院113年度訴字第451號，中華民國114年2月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第49808號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告呂理億言明就原判決僅針對刑之
部分提起上訴之旨（本院卷第135頁），依刑事訴訟法第348
條第3項之規定，本件審理範圍僅限於刑部分，不及於原判
決所認定之犯罪事實、罪名、沒收。
貳、被告上訴意旨略以：
被告本案犯行前並無任何販賣毒品之紀錄，其年輕思慮未周
，致罹重典，依臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書及毒品純度
鑑定書之記載：毒品咖啡包8包之4-甲基甲基卡西酮純質淨
重合計僅0.9281公克、愷他命合計為2.0572公克，數量尚微
，惡性實輕，屬情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑，或處
以遞減其刑後最低處斷刑有期徒刑1年9月等語。
參、刑之加重、減輕事由：
一、被告前因妨害自由等案件，經原審以112年度聲字第266號裁
定應執行有期徒刑7月確定，於民國112年5月5日易科罰金執
行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期
徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因妨
害自由案件與本案所犯販賣第三級毒品罪之罪質不同，犯罪
情節、動機、目的、手段均有異，難認其本件犯行有惡性重
大或對刑罰反應力薄弱之情形，不依刑法第47條第1項，加
重其刑。
二、被告於警詢、偵查及原審審理時均自白犯行，依毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、被告著手於販賣第三級毒品之行為，惟佯裝購毒者之員警自
始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，
為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減
之。
肆、駁回上訴之理由：
一、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一
切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯
輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法
院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事
由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一
犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院
量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下
級法院之職權行使，原則上應予尊重。
二、原判決就被告如其事實欄所載犯行，論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑。又被告於本案雖構成累犯，然其與本案所犯之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，不依刑法第47條第1項加重其刑。且本案為未遂犯，被告於偵查及歷次審理均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減其刑，並依法遞減之。就其刑之裁量說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，倘若其所為既遂，將助長毒品散布，戕害國民身心健康，自應予非難，衡以其犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、無毒品案件之前案紀錄，惟其自承販賣毒品長達5年，及自陳之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月等旨。核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。
三、被告提起上訴指摘本案未依刑法第59條規定減輕其刑云云。
然查：
㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，
固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應
係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告
別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑
後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡被告行為時已成年，對其著手販賣第三級毒品行為之違法性
及對社會之危害性，應有認識，竟仍為本案犯行，社會危害
性高，客觀上顯不足以引起一般人同情，且本案為未遂犯，
已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規
定減輕其刑，並依法遞減之，法定刑已有減輕，客觀上已無
因情輕法重而有情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定酌減
其刑之適用。被告主張應再依刑法第59條規定減輕其刑，並
無理由。
四、被告持前詞上訴，認扣案之毒品咖啡包8包，經送鑑定後，4-甲基甲基卡西酮純質淨重合計僅0.9281公克，愷他命合計為2.0572公克，數量尚微，惡性實輕，應處以遞減其刑後最低處斷刑有期徒刑1年9月，原審量處有期徒刑1年10月仍屬過重等語。查，被告前因犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪，經法院判處罪刑確定（見本院被告前案紀錄表），本案行為亦非偶發，足見被告經刑事制裁，仍不尊重法律秩序，行為惡性非輕。據此，原審量刑斟酌被告各該犯罪情節及個人因素等一切情狀，就販賣第三級毒品罪部分之量刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減後，量處有期徒刑1年10月，係於處斷刑之最低度刑1年9月酌加1月，比較被告前開多有不利量刑因子而言，原審所為量刑實已從寬。倘若逕依被告所稱情狀而就量刑再予減輕，即與初犯、偶犯之情形類同，不足反映被告本案犯罪情節及必要制裁程度，並逸脫刑罰預防及矯治之目的。是被告就此所為量刑上訴，請求量處有期徒刑1年9月，自無理由。
五、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明（經評議後，陪席法官魏俊明因公進修不能簽名，由審判長許泰誠法官，依刑事訴訟法第51條第2項附記其事由）。 法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許芸蓁中 華 民 國 114 年 8 月 27 日